İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/872 K.2018/524

Mahkememizce verilen ... esas, ... karar sayılı, 11/12/2014 tarihli karar Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin ... esas, ... karar sayılı, 15/04/2015 tarihli ilmaı ile bozulmakla mahkememize yeniden tevzi edilmekle; mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM /

Davacı vekili dava dilekçesi özetle; müvekkili bankadan kullandıkları krediler nedeniyle borçlu olan kredi borçlusu dava dışı ... Şti.

İle müteselsil kefilleri olan davalılar aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı dosyası ile 27/08/2012 tarihinde 67.134,27-TL alacağın faizi ve ferileri ile birlikte tahsili için haciz yolu ile icra takibi yapıldığı, kredi borçlusu ...Moda firmasının iflasın ertelenmesi davası açmış olması ve bu davada ihtiyati tedbir kararı verilmesi, müteselsil kefilleri olan davalılar aleyhine takip yapılmasına engel olmadığı, kredi borçlusu tarafından tahsilinde bedeli borçlarına mahsup edilmek üzere muhtelif tarih ve miktarlı çekler ciro edilerek müvekkil bankaya verildiği,

bu çeklerden bir kısmı karşılıksız çıkmış ve icra takiplerine konu edildiği, tahsil edilen çeklerin 03/09/2012 tarihinde, 11.180,00-TL, 02/10/2012 tarihinde 2.990,00-TL 31/10/2012 tarihinde 19.990,00-TL 01/11/2012 tarihinde 5.770,09-TL olmak üzere 39.930,09-TL olduğu,

belirtilen tutarlar icra takibinden sonra yapılmış olduğundan, öncelikle faiz ve masraflara mahsup edilmek üzere infazda dikkate alınması gerektiği, iddiasında bulunarak boçlulura karşı yapılan takibe karşı, davalıların itirazlarının iptaline ve takibin devamına, davalıların %40' tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı takdirine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA /

Davalılar vekilinin davaya cevap dilekçesi özetle; davacı tarafın dava dilekçesi içeriği ve dava dosyasına sunulmuş olan kredi sözleşmesi ve ek sözleşme içeriğinde görüldüğü üzere, kredi sözleşmelerinde asıl borçlu dava dışı ...Şti. Olduğu, davalı olan müvekkillerinin ise kredi sözleşmesinde kefil sıfatına haiz olduğu, dava dışı asıl kredi borçlusu olan ...Şti. Tarafından Bakırköy ...

Asliye Ticaret Mahkemesi' nin ...esas sayılı dosyası kanalıyla iflasın Ertelenmesi davası açıldığı ve mahkemece 17/08/2012 tarili ara karar ile "6183 sayılı kanuna göre yapılan takiplerde dahil olmak üzere hiçbir takip yapılmamasına evvelce başlatılmış takiplerin durudurulmasına" karar verildiği, davaya konu icra takibi incelendiğinde takip tarihinin 27/08/212 olduğu, dolasıyla davacı tarafından başlatılan icra takibi, asıl kredi borçlusu adına Bakırköy ...

Asliye Ticaret Mahkemesi' nin...Esas sayılı dosyasına 17/08/2012 tarihinde verilen ihtiyatı Tedbir kararından sonra olduğu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 581.mad.

Sinde kefilin sorumluluğuna gidilebilmesi için " borçlunun, alacaklıya karşı borcunu ifa etmemesi" şartı gerektiği, dolayısıyla kefiller hakkında icra takibi yapılması ve huzurdaki daanın açılması, fiili olarak ihtiyatı Tedbir kararının işlevsiz kılınması sonunu doğurduğu, diğer yandan yukarıdaki itirazları saklı kalmak kaydıyla bakiye kredi borcuna, faiz ve masraflara dair talep fahiş olduğu,

gerçek borç miktarı da dosyada sunulacak ödeme belgeleri ile dava dışı asıl borçlu şirket tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılacak inceleme neticesinde ortaya çıkacağı, izah edilen nedenlerle davanın reddi ile davacı aleyhine % 20 den az olmamak üzere icra tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR VE GEREKÇE /

Dava, bankacılık hizmetleri sözleşmesi dayalı alacağın tahsili için davalı aleyhine girişilen icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.

İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı takip dosyası celbedilmiş, takibe itirazın ve davanın süresinde olduğu tespit olunmuştur.

Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, Kredi sözleşmesi, ihtarname, hesap özeti örnekeleri, davalı asıl borçlu şirketin ticaret sicil dosyası örneği getirtilerek dosya içine alınmış, takip dosyası incelenmiş ve bağıtlanan kredi sözleşmesi uyarınca çekişme halinde kesin delil olacağı kararlaştırılan davacı bankanın uyuşmazlık konusu döneme ilişkin ticari ve defter ve kayıtları üzerinde uzman bilirkişi aracılığıyla inceleme yapılarak rapor düzenlenmiştir.

Mahkememize ibraz edilen ve bankacı bilirkişi ...tarafından tanzim edilen 24/09/2013 havale tarihli bilirkişi ve 31/102013 havale tarihli ek bilirkişi raporlarında davacı banka ile dava dışı ...

Şti arasında 15/03/2011 tarihinde genel kredi sözleşmesi aktedildiği, davalı kefillerin 350.000 TL kefalet limiti ile sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıkları , genel kredi sözleşmesinin IV md. Uyarınca davacının Kadıköy 21. noterliğinin 13/08/2012 tarih ve ... yevmiye nolu kat ihtarnamesi ile cari hesabı kat ettiği , kat tarihi itibari ile alacak mikatrının 67.134,27 TL olduğu, kat ihtarnamesinin davalı ...

Şti'ye 15/08/2012 tarihinde tebliğ edildiği, diğer kefiller Utku ve Selçuk için ise kat ihtarnamesinin 15/08/2012 tarihinde tebliğ edilmeksizin iade olunduğu, davalı kefil... ve ...için İ.İ.K.

68/b md. Uygulanmayacağı nazara alınarak her iki kefil için temerrüt tarihinin takip tarihi diğer kefiller için ise temerrüd tarihinin kat ihtarnamesindeki 3 günlük ödeme süresi nazara alındığında, 19/08/2012 tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, aktif faiz oranının % 16.25 temerrüt faiz oranını ise % 20.31 olduğu , böylelikle takip tarihinden sonra ancak dava tarihinden önce 03/09/2012 , 02/10/2012 ,31/10/2012 ve 01/11/2012 tarihinde yapılan ödemeler nazara alındığında,dava tarihi itibariyle davalı ...

Şti'ni davacıya 29.442,05 TL asıl alacak , 514.98 TL işlemiş faiz ve 25.74 TL BSMV ile , diğer davalı kefiller Utku ve Selçuğun ise dava tarihi itibariyle davacıya 28.989,83 Tl asıl alacak 405, 65 TL işlemiş faiz 20,28 TL BSMV ile borçlu oldukları sonuç ve kanaati bildirilmiştir.

Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin ... esas, 2014/5360 karar sayılı, 19/03/2014 tarihli ve 2015/3818 esas, ... karar sayılı, 15/04/2015 tarihli bozma ilamları doğrutusunda dosya yeni bir bankacı bilirkişiye tevdii edilmiştir.

Mahkememize ibraz edilen ve bankacı bilirkişi... tarafından tanzim edilen 20/04/2016 tarihli birkişi ve 07/11/2016 tarihli ek bilirkişi raporlarında özetle; müteselsil kefil konumundaki davalıların 27/08/2012 takip tarihi itibariyle YÜKÜMLÜĞÜNÜN 67.134,27 TL asıl alacak ile birlikte takip tarihinden itibaren iş bu asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren borç tamamen ödeninceye kadar % 20,3125 temerrüt faiz ve faizin %5 gider vergisinden dolayı müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu,

ancak takip tarihi ile dava tarihi arasından yapılan ödemeler tenzil edildiğinde davacı yanın dava tarihi 03/12/2012 tarihi itibariyle talebi ile mümkün alacak tutarı: 29.442,05-TL asıl alacak, 514,98-TL temmerrüt faizi ve 25,74 TL gider vergisi olmak üzere toplam 29.982,77-TL olup asıl alacak tutarına dava tarihinden itibaren borç tamamen ödeninceye kadar % 20,3125 temerrüt faizi ile bunun %5 gider vergisi, talep edilebileceği kanaati bildirilmiştir.

Mahkememizce tarafların itirazları ve Yargıtay bozma ilamları doğrultusunda dosya yeniden bilirkişiye tevdii edilmiş; mahkememize ibraz edilen ve bankacı bilirkişi ... tarafından tanzim edilen 08/08/2017 tarihli ikinci ek bilirkişi raporunda özetle.

Müteselsil kefil konumundaki davalıların 27/08/2012 takip tarihi itibariyle YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN 67.134,27 TL Asıl Alçak (talep gibi) ile birlikte takip tarihinden itibaren işbu asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren borç tamamen ödeninceye kadar %20,3125 temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisinden dolayı müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, Ancak, takip tarihi ile dava tarihi arasında yapılan ödemeler tenzil edildiğinde davacı yanm dava tarihi 03/12/2012 tarihi itibariyle talebi ile mümkün alacak tutarının ... için 29.689,11-TL asıl alacak, 519,30-TL işlemiş faiz, 25,96-TL gider vergisi olmak üzere 30.234,37-TL ; ...

Şti.

İçin 29.729,43-TL asıl alacak, 520,01-TL işlemiş faiz, 26,00-TL gider vergisi olmak üzere 30.275,44-TL ;... için 29.442,05-TL asıl alacak, 514,98-TL işlemiş faiz, 25,74-TL gider vergisi olmak üzere 29.982,77-TL; ...için 29.442,05-TL asıl alacak, 514,98-TL işlemiş faiz, 25,74-TL gider vergisi olmak üzere 29.982,77-TL olduğu, asıl Alacak tutarına dava tarihinden itibaren borç tamamen ödeninceye kadar %20,3125 temerrüt faizi ile bunun %5 gider vergisi, talep edilebileceği sonuç ve kanaati bildirilmiştir.

Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; davacı ...Bankası(temlik eden) ile dava dışı asıl borçlu ...

Şti. arasında davalıların müteselsil kefili oldukları 15/03/2011 tarihli ve 350.000,00-TL bedelli genel kredi taahhütnamesi akdedildiği ve sözleşme kapsamında dava dışı asıl borçluya ticari kredi kullandırıldığı, davacı tarafça kredi hesabının borcun ödenmemesi üzerine 13/08/2012 tarihi itibariyle hesabın kat edildiği, buna göre kat tarihi itibariyle dava dışı asıl borçlunun 65.614,67-TL anapara ve 1.519,60-TL işlemiş akdi faiz olmak üzere toplam 67.134,27-TL muaccel borcunun bulunduğu,

bu hususun dava konusu sözleşmenin 51.maddesinde yer alan delil sözleşmesi kapsamında davacı banka kayıtları üzerinde inceleme yapan tüm uzman bilirkişilerce tespit edildiği, müteselsil kefil sıfatını haiz davalıların kat ve takip tarihi itibariyle muaccel borçtan sorumlu oldukları, buna karşılık kat ihtarının her birine tebliğ tarihinin başka ifade ile her bir kefilin temerrüt tarihinin farklı olduğu, kat ihtarının davalılar ... ve...'ye hiç tebliğ edilemedikleri, bu nedenle bu iki davalı yönünden temerrüt tarihinin 27/08/2012 takip tarihi olduğu, davalı... yönünden kat ihtarının tebliğ tarihine göre temerrüt tarihinin 19/08/2012, davalı ...

Şti yönünden ise 20/02/2012 olduğu, her bir davalıdan temerrüt tarihi itibariyle temerrüt faizi talep edilebileceği, temerrüt faizi oranıın sözleşmeye göre %20,3125 olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile; tahsilde tekerrür olmamak üzere. İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takibine davalılar tarafından yapılan itirazın 67.134,27-TL asıl alacak yönünden iptali ile takibin; davalı... yönünden, 19/08/2012 temerrüt tarihinden itibaren %20,3125 oranında işletilecek temerrüt faizi ile birlikte devamına, davalı ...Şti yönünden, 20/08/2012 temerrüt tarihinden itibaren %20,3125 oranında işletilecek temerrüt faizi ile birlikte devamına, davalılar ... ve ...yönünden, takip ve temerrüt tarihi olan 27/08/2012 tarihinden itibaren %20,3125 oranında işletilecek temerrüt faizi ile birlikte devamına karar vermek gerekmiştir.

Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin ...esas, 2014/5360 karar sayılı, 19/03/2014 tarihli bozma ilamında belirtildiği şekilde; dava konusu takip dosyasında takipten sonra ve davadan önce 03/09/2012 tarihinde yapılan 11.180,00-TL; 02/10/2012 tarihinde yapılan 2.990,00-TL, 31/10/2012 tarihinde yapılan 19.990,00-TL ve 01/11/2012 tarihinde yapılan 5.770,09-TL lik ödemelerin temerrüt tarihinden ödeme tarihine kadar faiz yürütülecek şekilde infazda dikkate alınmasına karar verilmiştir.

İcra İnkar tazminatı, borçlar hukuku kapsamında bir tazminat olmayıp, borçlunun haksız itirazının engellenmesi için yasa koyucu tarafından konulmuş bir yaptırımdır. Bu nedenle takibe ayrı ayrı itiraz eden her borçlu için ayrı ayrı inkar tazminatına hükmedilmiştir.

Öte yandan icra inkar tazminatına hükmedilirken davadan önce ve takipten sonra yapılan kısmi ödemelerin düşülmesi, başka ifade ile borçlunun dava tarihi itibariyle tespit edilen borç tutarı üzerinden inkar tazminatı ile sorumlu tutulması gerekir.

Somut olayda alacağın likit olduğu ve takip tarihi itibariyle davalı borçlularca takibe yapılan itirazın 67.134,27 TL asıl alacak yönünden haksız olduğu, icra inkar tazminatı şartlarının oluştuğu mahkememizce tespit edilmekle birlikte takipten sonra ve davadan önce yapılan ödemelere göre davalıların dava tarihi itibariyle sorumlu oldukları tutarlar 08/08/2017 tarihli ikinci ek bilirkişi raporu ile tespit ettirilmiş ve her bir davalının dava tarihi itibariyle sorumlu olduğu tutar üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

HARÇ BEYANI /

4.585,94.-TL KARAR HARCI 661,35.-TL PEŞİN HARÇ / 3.924,59.-TL KALAN HARÇ

DAVACI GİDERİ /

24,45.-TL BHV VSH · 1.300,00.-TL B.KİŞİ ÜCRETİ · 345,85.-TL TEBLİĞLER / · 1.670,30.-TL TOPLAM