İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/163 K.2021/838

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM /

Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle. Müvekkilİ ... Ltd.

Şti ile dava dışı borçlu... ve ...Tic.Ltd.Şti arasındaki ticari ilişki neticesinde müvekkilin alacaklarının mevcut olduğunu, doğmuş bir kısım alacakların kambiyo senedine bağlandığını, bunun yanı sıra işbu borçlu şirketin müvekkili şirket nezdinde tahakkuk ettiği ve edecek borçları için borçlu şirket yetkilisi...'nın kendi adına asaleten ve temsile yetkilisi olduğu davalı borçlu ...Ticaret A.Ş. ise temsilen 03.05.2018 tarihli 1.500.000,00 TL bedelli 31.12.2020 tarihine kadar geçerli olmak üzere Müşterek borçlu Müteselsil kefalet senedi düzenlenerek müvekkil şirkete tevdi edildiğini,

ayrıca dava dışı borçlu şirket tarafından keşide edilmiş çekler üzerine şirket yetkilisi... tarafından "avalimdir” ibaresiyle aval şerhi verilerek imza altına alındığını, borçlu şirket tarafından keşide edilerek müvekkile tevdi edilmiş çeklerin ibraz tarihi gelmeden, dava dışı borçlu keşideci şirket tarafından 21.09.2018 tarihinde Gebze ...Ticaret Mahkemesinin...

E. sayılı dosyası ile Konkordato talebinde bulunulduğunu ve geçici mühlet kararı alındığını ve işbu kararın iki ay süre ile uzatıldığını, 25.02.2019 günlü duruşma da 1 yıl süre kesin mühlet verildiğini beyan ederek haklı ve yerinde davalarının kabulü ile davalı borçlunun İstanbul ... İcra Müdürlüğünün...

E. sayılı takip dosyasına vaki itirazlarının iptali ile takibin devamını, davalı borçlunun icra takibine itirazlarında takibi geciktirme amaçlı haksız mesnetsiz ve kötü niyetli olduğu ve bu nedenle takip konusu alacak üzerinden 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, mahkeme masraf ve vekalet ücretinin de davalı borçlu yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA /

Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle.

Davacı şirketin davalı şirketin asıl borçlu şirket tarafından ödenemediğini, mahkememizin davada yetkisiz olduğu gibi asıl borçlu şirketin konkordato kesin mehlinde olduğundan ortada henüz muaccel bir alacak dahi olmadığını, kaldı ki davalı şirketin kefaletinin de geçersiz olduğu, takibe yönelik itirazın bu bakımdan da haklı ve yerinde olduğunu, tüm bu nedenlerle davanın reddi ile kötü niyetle takip başlatıldığı haklı itiraza rağmen takipte ısrarını sürdüren davacının 9620 den az olmamak üzere tayin olunacak kötü niyet tazminatını davalıya ödemeye mahkum edilmesi gerektiğini, davaya usule ilişkin olarak yetki itirazları olduğu,

esas hakkında ise kefalet sözleşmesi geçerlilik şartlarını taşımadığından davalı hakkında "kefil sıfatıyla” takip yapılamayacağını, davalının 03/05/2018 tarihli kefalet senedi nedeniyle borçtan sorumlu tutularak hakkında icra takibi başlatıldığını, ne var ki düzenlenmiş olan kefalet senedinin geçersiz olduğunu, bu durumda davalı aleyhinde "Kefalete dayalı icra işleminin yapılmasının mümkün olmadığını, 6098 sayılı TBK 581 vd. maddeleri ile vekaletin geçerliliğinin bir takım koşulların mevcudiyetine bağlı olduğunu beyan ederek öncelikle yetki itirazlarının kabulünü, haksız davanın reddini,

kötü niyetle takip başlatan ve haklı itirazlara rağmen takipte ısrarını sürdüren davacının %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davalılara ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR VE GEREKÇE /

Dava, İ.İ.K.'nın 67. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, yapılan ilamsız icra takibine karşı davalının vaki itirazının iptali ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması istemine ilişkindir.

Dava konusu uyuşmazlığın; kefalet senedi ve çeke dayalı başlatılan icra takibinde alacağın varlığı miktarı, icra inkar ve kötü niyet tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Davacı vekili dava dilekçesinde: İcra takip dosya içeriklerine, Arabulucuk Anlaşamama Tutanağına, Ticari defter ve kayıtlar üzerine bilirkişi incelemesi vs. her türlü yasal delile delil olarak dayanmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; İcra takip dosyasına, Konkordato geçici mühlet kararına, konkordato kesin mühlet kararına, tarafların ticari defter ve kayıtlarına, taraflar arasındaki her türlü yazışmalara, bilirkişi incelemesine, keşfe, yemine, tanıklara, karşı delil sunma hakları saklı kalmak kaydıyla tüm diğer yasal delillere delil olarak dayanmıştır.

Gebze... Ticaret Mahkemesine yazılan müzekkere cevabı ve ekleri dosya kapsamına kazandırılmıştır.

İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'ne yazılan müzekkere cevabı gereğince ...E. Sayılı takip dosyasının bir örneği UYAP sistemi üzerinden cellbedilerek dosya kapsamına kazandırılmıştır.

İstanbul.... İcra Müdürlüğüne müzekkere yazılarak... ve ... E. Sayılı takip dosyaları UYAP sistemi üzerinden celbedilerek dosya kapsamına kazandırılmıştır.

Davacı vekilinin sunmuş olduğu 1.500.000,00 TL bedelli kefalet senet aslı Mahkememiz kasasına alınarak dosyamız kapsamına kazandırılmıştır.

...Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne yazılan müzekkere cevabı dosya kapsamına kazandırılmıştır.

*İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takip dosyası aslı celbedilerek dosya ekine alındığı görüldü.

*İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyasının tetkikinde; davacı şirketin davalı aleyhinde fatura alacağının tahsili amacı ile 199.000,00.-TL üzerinden icra takibi yaptığı, ödeme emrinin borçlu şirkete 06/11/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı şirketin 07/11/2018 tarihli itirazı ile takibin durduğu anlaşılmıştır.

Bilirkişi...'nun 08/04/2021 tarihli raporu incelenmiştir. "Davacı...Lta.Şti.tarafından incelemeye sunulan 2018 ve 2019 yıllarına ait Ticari Defterlerinin TIK. İlgili hükümleri yönünden uygun tutulmuş olduğunu, davacı tarafça, dava konusu 30.09.2018 vade ...nolu 199.000.-TL'lik çekin 14.05.2018 tarih ... nolu Tahsilat makbuzu ile kayıtlara alındığı ve 05,10.2018 tarih ...

Yevmiye numarası ile Karşılıksız çek kaydı yapıldığını, davacı'nın , dava dışı firmadan 2018 ticari defterlerine göre ve cari hesap ekstresine 05.10.2018 tarihi itibariyle 204.492,86.TL alacaklı olduğu, 2018/11-12 ve 2019 yıllarında karşılıksız cek kayitlarinin yapilmasi nedeniyle 31.12.2019 tarihi itibariyle bakiyenin 905.790,10.-TL olduğunu, dava dışı firmadaki bakiye ile uyumlu olduğunu, davacının Ticari Defterlerinde Davalı tarafa ait herhangi bir cari hesap bakiyesinin bulunmadığını, müşterek borçlu, müteselsil kefil ise, alacaklı, ödeme gününde tahsilde tekerrür olmamak üzere borçlu ve kefile aynı anda gidebileceğini, davalı firmada,

müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla borç senedine imza atmıştır.

Senedin vadesi gelmiş borç ödenmediğini, açıklanan nedenlerle alacaklı tarafın, müşterek borçlu müteselsil kefile tahsil için başvurabileceğini, söz konusu senedin muhasebe düzeninde nazım hesaplarda kayıtlı olmamasının kefaleti ortadan kaldırmayacağı Mahkememizin takdirinde olduğunu, tarafların, inkar tazminatı ve diğer benzeri taleplerinin Mahkememizin takdirinde olduğu yönünde görüş ve kanaatini bildirmiştir."

Bilirkişi ...'nın 16/06/2021 tarihli raporu incelenmiştir. " Dava dışı şirket davacı şirkete vadeli çekler ile ödeme yaptığı, ödemelerini ticari deftere tek düzen muhasebe uygulama tebliğine ve genel kabul görmüş muhasebe ilkelerine uygun olarak 103 nolu Verilen Çekler Ödeme emirleri hesabına alacak, 320.01.G.0023...ltd.şti (satıcılar) hesabına borç kaydettiğini ve bu kaydı ticari defterlerine işlediğini, dava dışı şirketin davacı şirkete takip tarihi itibariyle 205.070,82 TL borçlu olduğunu, dava dışı şirket konkordato kesin mühlet içinde olduğunu, dava dışı şirketin konkordato kapsamında davacıya toplam borcunun 905.791,87 TL olduğu yönünde görüş ve kanaatini bildirmiştir. "

Bilirkişi raporları dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli bulunmuştur.

İddia, savunma, dosya içeriği deliller ve alınan bilirkişi raporlarına göre;dava, taraflar arasındaki 03.05.2018 tarihli kefalet senedinden kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın İİK’ nın 67. maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir. Dava konusu olayda, takip kefalet senedinden kaynaklı alacağa dayalı olarak başlatılmış, davalı taraf icra takip dosyasına sunduğu dilekçesinde takibin tamamına itirazda bulunmuştur. Bu durumda ispat yükü genel karine gereğince davacı taraf üzerindedir. Davacı taraf takipte dayandığı kefalet senedinden kaynaklı alacağı olduğunu dava değeri de değerlendirilerek HMK’nın 200/1 maddesi gereğince yazılı delillerle ispat etmelidir.

İcra dosyasına dayanak 03.05.2018 tarihli müşterek borçlu müteselsil kefil senedi başlıklı belge incelendiğinde; alıcı... Tic Ltd. Şti'nin,...Ticaret Limited şirketinden alacak olduğu ticari emtiadan kaynaklanacak borçlar için 31.12.2020 tarihine kadar ve 1.500.000,00-TL sine kadar müşterek borçlu ve müteselsil kefaleti kendi adına şahsen temsile yetkili olduğu...

Mağazacılık Ofis Tedarik Hizmetleri San ve Tic A.Ş. adına temsilen... tarafından imzalandığı ve kefaletin TBK'nun 583 maddesi kapsamında geçerli olduğu görülmektedir.

Mahkememizce dosyanın bilirkişiye tevdii üzerine, dava dışı ...Ltd şirketinin, davacı şirkete takip tarihi itibariyle 205.070,82 TL borçlu olduğu tespitinde bulunulduğu, davalı kefilin TBK'nun 589 maddesi uyarınca asıl borçlunun temerrüdünün sonuçlarından kefalet limitini aşmamak kaydıyla sorumlu olduğu ve icra takibine konu alacak tutarının hesaplanan alacak tutarı ile kefalet limitinin altında kaldığı anlaşılmıştır.

Davalı şirketin kefalet limiti kapsamında kalan borçtan sorumlu olduğu, buna karşın davalının borçlu olmadığına veya borcu ödediğine dair dava değeri de gözetilerek HMK 200/1 maddesi gereğince aynı kuvvet ve mahiyette herhangi bir belge ve delil de sunmadığı, davacının dosyaya sunduğu belge ve delillerle iddialarını ispat ettiği anlaşılmakla, davacının talebi ile bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

Davacı alacağı likit nitelikte olup, davalının itirazında haksız bulunduğu anlaşıldığından İ.İ.K.nun 67/2. maddesi hükmü gereğince takdiren kabul edilen miktarın % 20'si oranında icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulması gerekmiştir.

HÜKÜM / Gerekçesi yukarıda izah olunduğu üzere;

1-Davanın KABULÜ ile; davalı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takibine yapılan İTİRAZIN İPTALİ ile, takibin, takipteki diğer koşullarla devamına,

Hükmolunan 199.000,00.-TL'nin %20'si oranında (39.800,00.-TL) icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 13.593,69.-TL nispi karar ve ilam harcının, dava ilk açılırken davacı taraftan peşin alınan 2.403,43.-TL harçtan mahsubu ile hazineye gelir kaydına, bakiye 11.190,26 TL daha harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

3-Davacı tarafından yatırılan 2.403,26.-TL peşin harcın, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davacı tarafından yapılan 44,40.-TL başvurma harcı, 2.400,00.-TL bilirkişi masrafı ve 357,00.-TL posta giderleri olmak üzere toplam 2.801,00.-TL yargılama giderinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Hukuk Muhakemeleri Yasasının 333.maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansından artan avansın, hüküm kesinleştiğinde ve talep edildiğinde davacıya iadesine,

6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda hüküm verilmesine yer olmadığına,

7-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A....T.'deki esaslara göre belirlenen 22.380,00.-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

8-Bakırköy Arabuluculuk Bürosu tarafından ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00.-TL arabuluculuk tarife bedelinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

Katip ... · E İmzalıdır Hakim ... · E İmzalıdır