İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/113 K.2022/674

Mahkememizde görülmekte olan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil banka ile davalı ... Ltd.Şti. arasında imzalanan Genel Ticari Kredi Sözleşmesine istinaden davalı şirkete ticari kredi kullandırıldığı, diğer davalının müteselsil kefil sıfatıyla imzasının olduğu, borcun zamanında ödenmemesi sebebi ile gönderilen ihtarnameye rağmen ödeme yapılmadığı, ... 27. İcra Müdürlüğü ...

E. Dosyası ile genel haciz yolu ile takibe geçildiği ve davalı hakkında ihtiyati haciz kararı alındığı, davalı tarafın takibe, yetkiye, asıl borca, faize, ferilerine ve yetkiye itiraz etmesi takibin durduğu, sözleşmede belirtilen adres yasal adersine tebligat yapıldığı, takipte talep edilen faiz ve faiz oranı taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerine, yasa, usul ve içtihatlara uygun olduğu belirterek,

İtirazının iptali ile takibin takip talebinde yazılı şartlarla aynen devamını, davalı aleyhine alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesine özetle; Usulüne uygun hesap kat ihtarnamesi gönderilmediği, Noterden gönderilmiş ihtarname ulaşmadığı, ihtarnamenin usulüne uygun tebliğ edilip/edilmediğinin araşırılması gerektiği, davalı ... yönünden kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu, kefalet sözleşmesinin kendi el yazısı ile yazılmadığı ve hangi sözleşmeden dolayı kefil olduğunun açıkça belirtilmesi gerektiği, geçerli bir kefalet sözleşmesi olmadığı, ... hakkında asıl borçlu olarak talepte bulunmasının hukuka aykırı olduğu, usul ve yasaya uygun bir icra takibine geçilmediğini, hukuka uygun muaccel bir alacağın olmadığından davanın reddine karar verilmesini, davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Dosyada tarafların bildirdiği belgeler, ticari sicil kayıtları, Genel Kredi Sözleşmesi, ... 25. Noterliği'nin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi, ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası, ... Vergi Müdürlüğü'nün 09/03/2021 tarihli yazı cevabı, ... Vergi Müdürlüğü'nün 05/03/2021 tarihli yazı cevabı, hesap özeti, ödeme planı, davacı banka kayıtları ile bilirkişi kök ve ek raporu delil olarak değerlendirilmiştir.

Mahkememizin 08/07/2021 tarihli ara kararı ile HMK’nun 266/1. maddesi gereği bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, Bankacı/SMMM bilirkişi ... tarafından hazırlanan 01/09/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle. Davalı ...

Tic.Ltd.Şti.'nin kullandığı kredilerden dolayı, davalı ...'in kefaletten dolayı sorumlu oldukları, davacı vekili tarafından 23.12.2020 tarihinde 74.023,82 TL Asıl Alacak, 12.691,78 TL Temerrüt faizi, 770,81 TL BSMV olarak toplam 87.486,41 TL Alacak için takibe geçildiği ancak, Yapılan hesaplamalar sonucunda, Asıl Alacak tutarının 71.518,10 TL, İşlemiş gün faizinin 981,38 TL, BSMV'nin 49,07 TL ile birlikte takip tarihi itibariyle Toplam Alacak tutarının 72.548,55 TL olduğu, 71.518,10 TL Asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar % 26 Temerrüt faizi talep edilebileceği, görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Mahkememizin 03/03/2022 tarihli celse 3 nolu ara kararı gereğince, dosyanın ek rapor düzenlenmek üzere bilirkişiye tevdi edilmesine karar verilmiş ve bilirkişi ... tarafından hazırlanan 09/05/2022 tarihli ek raporunda özetle; Yapılan hesaplamalar sonucunda 23/12/2020 takip tarihi itibariyle asıl alacak tutarının 71.518,10 TL olduğu, taleple bağlılık ilkesi gereğince 12.350,77 TL işlemiş gün faizi ve 617.54 TL BSMV olmak üzere toplanan 84.486,41 TL'lik takibin devam etmesi gerektiği, 71.518,10 TL asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar %26 temerrüt faizi talep edilebileceği kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.

... 27. İcra Dairesi’nin ... esas sayılı genel haciz yoluyla ilamsız takip dosyasının incelemesinde, alacaklının dosyamız davacısı ... Bankası A.Ş., borçlularının dosyamız davalıları ... İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ... oldukları, alacak tutarının 74.023,82 TL asıl alacak, 12.691,78 TL temerrüt faizi ve 770,81 TL bsmv olmak üzere toplam 87.486,41 TL olduğu, 23/12/2020 tarihli takibin genel kredi sözleşmesi ve ihtarnameye dayandığı, ödeme emrinin 07/01/2021 tarihinde ...'e tebliğ edildiği, diğer takip borçlusu şirkete çıkarılan ödeme emrinin ise tebliğ edilemediği ve iade döndüğü, borçlular vekilinin 11/01/2021 tarihinde borca ve takibe itiraz ettiği, 12/01/2021 tarihli tensip tutanağı ile icra takibinin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.

İcra takibindeki borca itiraz dilekçesinin takip alacaklısı vekiline tebliğ edilememesi ve dava tarihi dikkate alındığında iş bu itirazın iptali davasının İİK'nun 67/1. maddesi uyarınca 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının davalıdan icra takibindeki borcun sebebi genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredi nedeniyle asıl borçlu ve müteselsil kefilden alacağı olup olmadığı, alacaklı ise asıl alacak ve faiz kalemleri itibariyle toplam alacak tutarının ne kadar olduğu ile davalıların icra takibine itirazlarının iptalinin gerekip gerekmediği, davacının İİK'nun 67/2. Maddesi uyarınca icra inkar tazminatı talep edip edemeyeceği hususlarına ilişkindir.

Davacı bankanın ...şubesi ile davalı ... İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 08/04/2016 tarihinde 2.000.000,00 TL tutarında genel kredi sözleşmesi akdedilmiş olup, diğer davalı ...'in de aynı tarihte bu sözleşmeye 2.200.000,00 TL bedelle kefil olduğu hususları uyuşmazlık konusu değildir.

Davalı ...'in kredi sözleşmesi tarihinde davalı asıl borçlu ... İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin hem ortağı hem de şirket müdürü olduğu, bu nedenle de kefalet tarihi de dikkate alınarak 6098 Sayılı TBK'nun 584. maddesine 28/03/2013 tarihinde eklenen 3. fıkrası uyarınca şirket ortaklarının kefaleti yönünden eş rızasının aranmayacağı hükmü karşısında eş rızasına ilişkin beyan bulunmayan davalı ... yönünden kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu görülmüştür.

Davacı banka tarafından genel kredi sözleşmesi imzalanan davalı şirkete 36 ay vadeli 500.000,00 TL bedelli kredi kullandırıldığı, davalı şirketin borçlarını ödemediğinden bahisle davacı banka tarafından hesabın kat edilerek Beyoğlu ...noterliği'nin 03/10/2019 tarih ... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin davalılara gönderildiği, ihtarnamenin 07/10/2019 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarname de verilen 1 günlük atıfet süresinin ilave ile davalıların 09/10/2019 tarihinde temerrüte düştükleri anlaşılmıştır.

01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nun 88. ve 120. maddelerinde temerrüt faizine sınırlamalar getirilmiştir. Yürürlük Kanunun 7. Maddesine göre söz konusu hüküm 01/07/2012 tarihinden önce başlatılmış takiplerde de uygulanacaktır. Ancak 6102 sayılı TTK'nun 8. maddesine göre ticari işlerde faiz serbestisi ilkesi geçerlidir. TTK, TBK'ya göre özel bir kanundur.

Aynı tarihte yürürlüğe giren bu özel kanunlar arasındaki farklı nitelikteki hükümler söz konusu olduğundan daha özel nitelikteki 6102 sayılı TTK hükümlerinin dikkate alınarak faiz oranının belirlenmesi gerekir. Mahkememizce TBK'nun 88. ve 120. maddesindeki sınırlamaların uyuşmazlıkta uygulanamayacağı taraflar arasındaki kredi sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerekeceği kanaatine varılmıştır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesi ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/19-1650 Esas 2019/507 Karar sayılı içtihadı dikkate alınarak temerrüt faiz oranının %26,00 olduğu kanaatine varılmıştır.

HMK'nın 183/1. Maddesinde düzenlendiği şekilde açık yazı ve hesap hataları mahiyetinde olmayan dava değerinin arttırır mahiyetteki davacı vekilinin 07/12/2021 tarihli maddi hatanın düzeltilmesi talebinin reddine dair 03/03/2022 tarihli celsede karar verilmiştir.

HMK'nın 31. Maddesi gereğince dava değeri olan 84.486,41 TL'nin ne kadarının icra takibindeki asıl alacak, temerüt faizi ve BSMV kalemlerine ilişkin olduğunu olduğunu ayrıntılı olarak açıklaması için davacı vekiline HMK'nun 94/2. Maddesi uyarınca 2 haftalık kesin süre verilmesine, kesin süreye uyulmadığı taktirde 84.486,41 TL'ye ilişkin itirazın iptalinin talebinin 74.023,82 TL 'sinin icra takibinin birinci sırasında istenilen asıl alacak,

bakiye 10.462,59 TL'sinin icra takibinin ikinci sırasında istenilen temerrrüt faizi olarak mahkememizce kabul edileceği hususunun davacı vekiline ihtarına dair 03/03/2022 tarihli celsede karar verilmiş davacı vekilince verilen kesin süre içerisinde herhangi bir beyan dilekçesinin sunulmaması nedeniyle dava miktarının 84.486,41 TL olduğu ve itirazın iptali talebinin bu ara kararda bildirilen asıl alacak ve işlemiş faiz miktarlarına ilişkin olduğu kabul edilmiştir.

Bilirkişi tarafından temerrüt tarihine kadar olan süre için asıl alacak miktarı için bilirkişi kök ve ek raporunda hesap edildiği üzere 71.518,10 TL asıl alacak talebi yönünden karar verilmiştir. Temerrüt tarihi olan 09/10/2019 tarihinden takip tarihi olan 23/12/2020 tarihine kadarki süre için 71.518,10 TL asıl alacak için %26,00 oranı üzerinden bilirkişi tarafından yapılan hesaplama uyarınca 12.350,77 TL talep edilebileceği belirtilmiş ise de yukarıda yer alan mahkememiz ara kararı uyarınca taleple bağlı kalınarak 10.462,59 temerrüt faizi talep edilebileceği mahkememizce tespit edilmiştir.

Bu nedenlerle davanın kısmen kabulü, kısmen reddi ile, ... 27. İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasına davalıların itirazlarının kısmen iptali ile 71.518,10 TL asıl alacak ve 10.462,59 TL temerrüt faizi toplam 81.980,69 TL üzerinden icra takibinin devamına, 71.518,10 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 26,00 oranında temerrüt faizi ve takip sonrası işleyecek faize %5 BSMV yürütülmesine, davacının fazlaya ilişkin itirazın iptali talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı taraf, dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talebinde bulunmuştur.

İİK'nun 67/1. maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir.

Davanın kısmen kabulüne karar verilen alacak miktarının genel kredi sözleşmesinden kaynaklı banka kayıtlarına dayalı likit yani belirlenebilir bir alacak olduğu kanaati ile, İİK'nın 67/2. maddesi gereğince itirazın iptaline karar verilen 81.980,69 TL toplam alacağın takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine dair karar vermek gerekmiştir.

Katip · ¸e-imzalıdır Hakim · ¸e-imzalıdır