İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/196 K.2023/672

Mahkememizin 2020/675 Esas 2021/314 karar sayılı dosyası İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi'nin 2022/153 esas 2022/522 karar sayılı 23/02/2022 tarihli ilamı ile bozularak gelmekle yapılan yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle.

Davalı ... tarafından 17/08/2019 tarihinde ... hizmet sahası içinde bulunan ... adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisi müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj, işçilik bedellerin zarar verenden tahsili amacıyla KDV dahil toplam 7.718,47-TL borcun davalıya tahakkuk ettirildiğini,

davalı ... tarafından hasardan doğan bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine, 7.718,47-TL hasar bedeli ile 335,90-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 8.074,37- TL'nin tahsili amacıyla ilamsız takip yapıldığını ve borçluya ödeme emrinin gönderildiğini, davalının itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, bu nedenle iş bu itirazın iptali davasının açıldığını, arabuluculuk yoluna başvurulduğunu ve anlaşılamadığını, söz konusu hasar sebebiyle borç tahakkuku ve akabinde de icra takibine geçildiğini, borçluların haksız fiilden kaynaklı müvekkili kurma vermiş oldukları zararı henüz tazmin etmediklerini,

hasar bedeli alacağına ilişkin icra takibine de kötü niyetli itiraz ettiklerini, davalının ... 13. İcra Müdürlüğü'nün ...E. Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle. Davacı ... vekili tarafından ... 13. İcra Müdürlüğü'nün ...E. Sayılı dosyasında vaki itirazın iptal edilmesi hususunda açılmış olan huzurdaki davanın reddini talep ettikleri, müvekkili idare ihale makamı olmakla birlikte, hasarın gerçekleştiği iddia edilen adreste ve bildirilen tarihlerde ihale yüklenicisi firma olan ...A.Ş & ... Tic.

A.Ş İş Ortaklığı tarafından altyapı çalışması yapıldığı anlaşıldığı, bu doğrultuda sorumluluk yüklenici firmaya ait olduğunu, davanın müvekkili İdare yönünden "husumet yönünden reddi" gerektiğini, davanın süresi içerisinde açılmadığını, dosyaya sunulan hizmet alım sözleşmesinin eldeki davaya konu hasarın giderilmesi için yapılmış bir sözleşme olmadığını, talep edilen hasar bedelinin rayice ve gerçeğe uygun olduğunun şaibeli olduğunu, malzeme bedeli montaj bedeli olarak belirtilen hasar için bir şekilde 8.074,37-TL'lik bir toplam çıkarılması kabul edilemeyecek nitelikte olduğunu, davacının kendi kusurunun da değerlendirilmesi gerektiğini,

kabul anlamına gelmemekle birlikte davacı tarafın hükmedilmesini talep ettiği tazminata olay tarihinden itibaren faiz istemesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkili İdarenin davacıya kesinleşmiş bir borcu olmadığını, dolayısıyla idarenin temerrüdü söz konusu olmadığından ancak dava tarihinden sonrası için faiz istenebileceğini, davanın usulden reddini, davacının alacağının %20'sinden az olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca iptali istemi ve İİK 67/2.maddesi uyarınca icra inkar ve kötü niyeti tazminatı talep edip edemeyeceklerine ilişkindir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi'nin 2022/153 esas 2022/522 karar sayılı 23/02/2022 tarihli ilamı, ... 13. İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyası, hasar tespit tutanakları, hasar dosyası, İBB altyapı ruhsat dosyası, Hizmet alım sözleşmesi, tanık beyanları ve bilirkişi raporu delil olarak değerlendirilmiştir.

Mahkememizin 2020/675 Esas 2021/314 karar sayılı kararı, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi'nin 2022/153 esas 2022/522 karar sayılı 23/02/2022 tarihli ilamı ile "...Davalı kamu kurumu olup kamu hizmeti niteliğindeki çalışmalarını özel hukuk kuralları kapsamında yapmaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 16'ya göre; kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlarının dahi tacir sayılacakları belirtilmiştir.

2560 sayılı ... Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunda, ...'nün genel kurul, yönetim kurulu ve genel müdürlük ile yönetileceği, denetçileri vasıtasıyla denetleneceği, yıllık çalışma ve yatırımlarının bilançolarda belirlenerek genel kurulun onayına sunulacağı ve bütçesinin kamu iktisadi teşebbüslerinde uygulanan bütçe formülünde düzenleneceği belirtilmiştir.

Bu kapsamda ...'nün de 2560 sayılı Kanun kapsamında bir kamu kurumu olduğu ve kamu hizmeti yaptığı ancak, çalışmalarının özel hukuk hükümlerine bağlı bulunduğu ve tacir sıfatını taşıdığı kabul edilmelidir.

Davalının haksız eylem teşkil eden faaliyetinden kaynaklanan bu uyuşmazlığın da, yerleşik yargısal uygulamalarda görüldüğü gibi, adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir. (HGK’nın 21/09/1983 gün ve 1980/11-2721; 1983/823 ile 29/11/1995 gün ve 1995/11-647; 1995/1043 sayılı kararları)

Mahkemece açıklanan olgular gözetilerek, işin esası incelenip varılacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçe ile yargı yolu nedeniyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun değildir.

Bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, HMK'nın 353/1-a.4 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın görülmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklinde bozulmuştur.

Celsede dinlenen davacı tanığı ifadesinde, davacı şirkette elektrik teknisyeni olarak çalıştığını, üçer kişilik gruplar halinde nöbetlerde gelen ihbarlar üzerine ilgili yerlere giderek gerekli fotoğraflama işlemlerini yaparak tutanaklar düzenlediklerini, 17/08/2019 tarihli hasar tespit tutanağındaki olayı hatırlamadıklarını, günde benzer şekilde çok sayıda hasara ilişkin olay geldiğini, benzer sayıda çok olayları olduğunu, tutanak altındaki imzanın kendisine ait olup olmadığı konusunda bir şey diyemediğini, tutanak düzenlerken zarar veren kişilerin veya şirketlerin bilgilerini yazdıklarını, dava konusu olaya ilişkin olarak somut bir şekilde başka bilgisi olmadığını beyan etmiştir.

HMK'nın 266/1. maddesi gereği, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı incelenmek suretiyle.

17/08/2019 tarihindeki olay nedeniyle davacıya ait zarar gördüğü iddia olunan kablo ve ekipmanların miktarının ve niteliklerinin ne olduğu, zarar gördüğü iddia olunan davacı şirkete ait kablo ve ilgili ekipmanlara ilişkin malzeme bedelinin ne kadar olduğu, davacı şirkete ait zarar gören kablo ve ilgili ekipmanlara ilişkin yapılan işçilik ücretinin ne kadar olduğu hususlarında rapor tanzimi için dosyanın bilirkişiye tevdi edilmesine karar verilmiş, 13/06/2023 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında; ...

(Uygulama) Usul Ve Esasları hükümleri gereği kablo montaj derinliğinin yeterli olmadığı, kabloların bitişik bir şekilde döşenmesi suretiyle kablolar arası uyulması gereken en küçük açıklığa uyulmadığı, kablo kanallarında kullanılması gereken koruyucu elemanlar ile ikaz bantlarının da bulunmadığının tespit edildiği, ilgili kablo montajlarının uygun olmaması nedeniyle davacının müterafik kusurlu olduğu,

davalının ilgili lokasyonda ilgili tarihte kazı yaptığı yönünde olması durumunda dosya içeriğinde herhangi bir kazı izni ruhsatı bulunmaması ve kazı esnasında gerekli özeni ve dikkati göstermeyerek çalışma yapıp hasara neden olması dolayısıyla davalının kusurlu olduğu, incelenen kablo hasarına ilişkin hasar bedeli olarak talep edilen 7.718,47 TL bedelin, 6.838,03 TL'lik kısmının gerçek hasar bedeli olarak hesaplandığı, hasar bedelinin, yasal faiz ve faiz KDV hesaplamaları 2 seçenek olarak hesaplandığı,

seçenek 1' de davalının %100 kusurlu olması durumuna göre hesaplama yapılmış olup bu durumda takibin devamının 7.124,48 TL üzerinden yapılması gerektiği, seçenek 2' de ise dava dosyasında yer alan belgeler ve fotoğraflar kapsamında kusur oranları belirlenerek alacak miktarının bu oranlara göre hesaplanmış olup bu durumda ise takibin devamının 712,45 TL üzerinden yapılması gerektiği, oluşturulan 2 adet seçenekten seçenek-2'nin teknik olarak uygulanması gerektiğinin değerlendirdiği bildirilmiştir.

İtiraz iptali davası 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 67 maddesinde: "(Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4945/15 md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren 1 sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağın varlığı ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

(Değişik: 9/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.(2) İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.

(Mülga dördüncü fıkra: 17/7/2003-4949/103 md.) Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. (Ek fıkra: 2/7/2012-6352/11 md.) Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır" düzenlemesine yer verilmiştir.

Borçlunun itirazı üzerine takibin durması ile birlikte alacaklı açtığı itirazın iptali davasında takip talebinde talep ettiği alacağının bulunduğunu ispat külfeti bizzat kendisindedir. Ancak davalı borçlunun İcra Dairesinde vermiş olduğu itiraz dilekçesinin içeriği ya da cevap dilekçesinin içeriğine göre ispat külfeti yer değiştirebilecektir. İtirazın iptali davası icra takibinin uzantısıdır ve iki dosya bir birlik oluşturmaktadır.

"Mahkemece, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davalının senetlerin ödenmiş senetler olduğunu iddia ederek ödemeye ilişkin belgeler ibraz etmiş ise de, ödemenin kanıtı olarak sunulan belgelere göre ödemenin Zekeriya İpek adlı şahsa yapıldığı ve bu şahsın (dosyadaki bilgilere göre) davacı şirket ile ilgisinin bulunmadığının anlaşıldığı, davalının senet bedellerini ödediğini ispat edemediği, 19.10.2015 tarihli bilirkişi raporunun denetime elverişli içeriği itibariyle doğru olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının ....

7. İcra Müdürlüğü’nün ...sayılı icra takibine yaptığı itirazın 3.600 TL ana para ve 5.356,27 TL işlemiş faiz yönünden iptaline, takibin takip tarihi itibariyle bu miktar üzerinden devamına, inkar tazminatının şartları bulunmadığından reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacının temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede alacak belgeye dayanıp likit ve belirlenebilir mahiyette olup, İİK’nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına inkar tazminatına karar verilmesi gerekirken bu isteğin reddine karar verilmesi doğru olmamış, mahkeme kararının bozulması gerekmiştir. (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 24/11/2016 tarih, 2016/4405 Esas 2016/15076 Karar sayılı ilamı)"

İcra inkar tazminatının düzenlenmesinin amacının, borçlunun ödeme emri üzerine icrada borcunu inkar etmesini önlemektir. Yüzde yirmilik oran en az tazminat miktarını ifade etmektedir. Mahkemece daha fazla tazminata da hükmedilebilir. İcra inkar tazminatı asıl alacak üzerinden hesaplanır ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi de şartlara bağlanmıştır. İcra inkar tazminatının şartları ise şunlardır:

1-Geçerli bir icra takibi bulunmalıdır.

2-Borçlu geçerli bir itirazda bulunmuş olmalıdır.

3-Süresi içerisinde açılmış olan bir itirazın iptali davası bulunmalıdır.

4-Alacaklı icra inkar tazminatını talep etmiş olmalıdır.

5-Borçlunun itirazının haksız olduğu kararı verilmelidir.

6-İtirazın iptali davasında alacak likit olmalıdır.

İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının kötü niyeti aranmaz. Sadece itiraz etmiş olması yeterlidir.

Yukarıda yer verilen ilkeler ve bilgiler ışığında dava dilekçesi, cevap dilekçesi, icra dosyası, yazı cevapları, 13/06/2023 tarihli bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davalı borçlu tarafından ...

13. İcra Müdürlüğünün ... takip sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile icra inkar ve kötü niyet tazminat istemine ilişkin davada 13/06/2023 tarihli bilirkişi raporunun denetime elverişli olduğu, bilirkişinin değerlendirmelerinin tutarlı ve hüküm kurmaya elverişli olduğu kanaatiyle taleple bağlılık ilkesi mucibince mahkememizce 13/06/2023 tarihli bilirkişi raporuna itibar edilerek 13/06/2023 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda davalının %10 oranında kusurlu olduğu kanaatiyle davanın kısmen kabulü ile; ...

13.İcra Dairesi'nin ...esas sayılı icra takip dosyasında davalıların itirazlarının 683,80 TL hasar bedeli, 24,28 TL işlemiş faiz ve 4,37 faizin KDV'si olmak üzere toplam 712,45 TL üzerinden iptaline, takibin takip talebindeki koşullarla devamına, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, alacak miktarının tespiti hususunun yargılamayı gerektirdiği, alacak miktarının likit yani belirlenebilir bir alacak miktarı olmadığı kanaati ile, İİK'nın 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatının yasal koşulları oluşmadığından reddine karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.