İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/40 K.2023/217

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM /

Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; davalı aleyhine, müvekkili ve davalı arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan alacağının ödenmemesi nedeni ile ... 33.İcra Müdürlüğü'nde ...Esas sayılı dosya ile başlatılan icra takibine, davalının böyle bir borcu olmadığı gerekçesiyle haksız ve mesnetsiz itiraz ettiğini, yapılan bu itiraz sonucu takibin durdurulmuş olduğunu, icra takibine yapılan itiraz neticesinde taraflarınca arabulucuya başvuru yapıldığını ve fakat anlaşmanın sağlanamadığını, arabuluculuk aşamasının olumsuz sonuçlanması neticesinde takibin devamını sağlamak adına taraflarınca işbu davayı ikame etme zorunluluğunun doğduğunu, davalı yan ile müvekkili şirket arasında ticari ilişki mevcut olup bu alacak uyarınca müvekkili şirketin resmi markası olan

..." ve ''...'' ile yetkilendirilmiş olduğunu, abonelerine hem bireysel hem de kurumsal telekomünikasyon hizmetleri sunmakta olduğunu, ...'un bireysel hizmetler arasında.

ADSL, VDSL ve fiber internet hizmetlerinin yer almakta olduğunu, müvekkili şirketin abonelerine sunduğu hizmetler kapsamında davalı şirket tarafından bu hizmetlerin alınması amacıyla taraflar arasında 18.05.2016 tarihinde Trafik Taşıma ve Sonlandırma Hizmet Sözleşmesi'nin düzenlenmiş olduğunu, bu sözleşme uyarınca taraflardan birine ait Ulusal ve/veya Uluslararası Trafiğin diğer tarafça teslim alınıp taşınması ve ilgili şebekede sonlandırılması ve bu hizmetin verilmesine ilişkin olduğunu, işbu sözleşmenin "2-Ücretler" başlığı altında, faturaya konu tüm ücretler,

Ücretlendirilebilir Çağrı Süresi üzerinden hesaplanacağının taraflarca kararlaştırılmış olduğunu, işbu sözleşmenin "3-Faturalar ve Ödemeler" başlığı altında;

-Hizmet bedellerinin aylık fatura edileceği, -Ücretlendirilebilir çağrı süresine tekabül eden toplam ücretin tahakkuk ayını takip eden ayın en geç 10'una kadar diğer tarafa ödeyeceği ve faturaların son ödeme tarihi, fatura tarihini takip eden 15.gün olduğu,

-Faturaların bu süre içerisinde ödenmemesi halinde alacağın muaccel olacağının kararlaştırılmış olduğunu, taraflar arasında yapılan sözleşmeye konu hizmete ilişkin olarak, müvekkili şirket tarafından söz konusu yükümlülükler yerine getirilerek hizmet verilmeye devam edildiğini, Hizmetlere ilişkin olarak da aylık faturalar kesilerek davalı şirkete gönderildiğini, işbu faturalar uyarınca davacı tarafın davalı taraftan alacak miktarının 117.662,08-TL olduğunu, davalı şirket tarafından alınan hizmetlere yönelik fatura borçlarının vadesinde ödenmediğini,

davalı şirket tarafından hizmet alımının devam etmesine rağmen vadesinde ödenmemiş borçlarına yönelik müvekkili şirkete 117.662,08-TL muaccel borcunun bulunmakta olduğunu, davalı şirkete söz konusu muaccel borcu ile ilgili ... 2.Noterliğinin ... tarihli ve ...

Yevmiye Numarası ile davalı şirkete ihtarnamenin keşide edilmiş olduğunu, söz konusu ihtarname 30/09/2021 tarihinde tebliğ edilmiş olup davalı şirket tarafından borç ödenmediği gibi cevapta verilmediğini, davalı şirket tarafından faturalara ilişkin olarak itiraz edilmeyip faturaların kabul edilmiş olduğunu, müvekkili ile davalı arasında düzenlenen Trafik Taşıma ve Sonlandırma Hizmet Sözleşmesine göre taraflar arasındaki uyuşmazlıklarda İstanbul Mahkemeleri ve İstanbul İcra Dairelerinin yetkili olacağının açıkça kararlaştırıldığını beyanla fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla ...

33.İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra takibine davalı/borçlu tarafından yapılan itirazın iptaline, icra takibinin devamına, yapılan itirazın haksız olması nedeniyle davalı/borçlu aleyhinde takip tutarının %20'sinden az olmamak kaydıyla icra-inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA /

Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle; davacı, davalı aleyhinde haksız ve hukuka aykırı olarak başlattığı icra takibine dayanak olarak fatura suretlerini sunduğunu, bu faturaların davalı şirkete tebliğ edilmemiş olduğunu, davacı tarafça bu faturaların davalıya gönderildiği iddia edilmişse de;

davalı şirkete bu faturaların gönderildiğine ilişkin bir belgenin dosyaya sunulamadığını, takip dayanağı faturaların her zaman düzenlenebilir nitelikte olduğunu, huzurdaki davada davacının, takibe dayanak ettiği faturalara konu hizmeti verdiğini, taraflar arasındaki ticaretin gerçekleştiğini ispat yükü altında olduğunu, ancak davacı tarafından söz konusu ticaretin yapıldığı,

ilgili sözleşmeden üzerine düşen hizmeti sağladığının hiçbir surette ispat edilemediğini, davacı tarafından faturalara konu sözleşme bakımından davacıya verilmiş bir hizmetin bulunmadığını, bu nedenle davalının davacıya karşı herhangi bir borcu olmadığını, davacının, davalıya gönderildiğini iddia ettiği ihtarnamenin, davalıya usulüne uygun şekilde tebliğ edilmediğini, davacının, davalı hakkında sözleşme konusu edimi gerçekleştirmediği halde icra takibi başlatmakta haksız ve kötü niyetli olduğunu beyanla haksız ve hukuka aykırı davanın esastan reddine,

davacının icra takibinin konusu olan meblağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR VE GEREKÇE /

Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, ... 33.İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası UYAP üzerinden celp edilmiş, taraf şirketlerin İTO kayıtları dosyamız arasına alınmış, tarafların ticari defterleri ve belgeleri ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi raporu alınmıştır.

Mahkememizin 02/06/2022 tarihli duruşmasında; ''Davalı/borçlunun icra dairesinin yetkisine yönelik itirazının HMK md.17 ve taraflar arasında akdedilen Trafik Taşıma ve Sonlandırma Hizmet Sözleşmesinin md.10 gereğince reddine'' karar verilmiştir.

Mahkememizin 02/06/2022 tarihli celsesinin (3) numaralı ara kararı ile; ''Davacının iddiası, davalının savunması ve tüm dosya kapsamına göre, ön inceleme duruşmasında tespit edilen uyuşmazlıkların halli için tarafların 2020 ve 2021 yılları Ticari Defter ve belgeleri ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına" dair karar verilmiş ve işbu doğrultuda SMMM Murat Kutanoğlu ve Bilgisayar Mühendisi Murat Mustafa Nergiz tarafından tanzim edilen 08/11/2022 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle;

-Davacı tarafça ibraz edilen yasal defterlerin (HMK md.222) sahipleri lehine delil niteliklerinin bulunduğu,

-Davacı yasal defter ve cari hesap kayıtlarına göre 26/10/2021 takip tarihi itibari ile davacı asıl alacağının 117.662,08-TL'si olduğu, ancak fatura incelemesinde asıl alacağın 96.161,66-TL olarak hesaplandığı,

-Sayın Mahkemenin 02.06.2022 tarihli kararına rağmen davalı tarafın defterlerini ibraz etmediği, nazara alındığında davacının alacak kayıtları içeren ticari defterlerinin lehine delil teşkil edebileceği,

-Davacı tarafça takibe konu hizmetlerin verildiği ayrıca takibe konu edilen mal ve hizmet teslim bedellerine ait faturaların davalı yasal defterlerinde aynen kayıtlı olduğu, davalının kalan bakiyenin ödendiğine dair herhangi bir vesaik sunmadığı nazara alındığında davacı tarafın 26/10/2021 takip tarihi itibari ile davalı taraftan 117.662,08-TL asıl alacaklı olduğu ancak asıl alacağın 96.161,66-TL fatura edilmiş olması gerektiği,

-Teknik değerlendirme kapsamında asıl alacak tutarı 96.161,66-TL'si olduğundan yapılan faiz hesaplaması bu tutar üzerinden hesaplanmış olup;

* Davalı tarafın gönderilen ihtarname kapsamında 07/10/2021 tarihi itibari ile mütemerrit olduğu nazara alındığında davacının takip öncesine ait 850,10 TL'si işlemiş faiz alacağı olduğunun hesaplandığı,

* Bu itibarla davacının takip tarihi itibari ile işlemiş faiz dahil alacağının 97.011,76 TL'si olduğu,

* 26/10/2021 tarihli 119.292,08 TL'lik takip miktarı ile karşılaştırıldığında 22.280,32 TL'lik fazla talebin olduğu, fazlalığın işlemiş faiz hesaplamasından ve teknik incelemede yapılan fatura incelemesinde asıl alacağın farklı tutarla fatura edilmiş olmasından kaynaklandığı,

* Bu itibarla takibin 97.011,76 TL'si üzerinden devamı ile tarafların tacir olduğu nazara alınmak suretiyle 26/10/2021 takip tarihinden itibaren ispatlanmış davacı asıl alacağı 97.011,76 TL'sine 3095 Sy.K.nun 4489 Sy.K.nun ile değişik 2.Maddesi gereğince T.C Merkez Bankası tarafından dönemde Kısa Vadeli Avans Kredilerine uygulanan faiz oranları ((01.01.2021-31.12.2021 tarihleri arası %16,75; 01/01/2022 sonrası %15,75) üzerinden basit usulde(3095 Sy.K.m3)temerrüt faizi tahakkukunun uygun olacağı,

-Davacı sistem incelemesi sonucunda davaya konu faturalarda yer alan kullanımların davalı tarafından gerçekleştirildiği görüş ve kanaati bildirilmiştir.

Bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun, teknik anlamda yeterli ve denetime elverişli bulunarak hükme esas alınmıştır.

Mahkememizin 23/03/2023 tarihli duruşmasında; ''Davalı tarafın, 13/06/2022 tarihli dilekçesi ile bildirdiği tanık Hasan İlker İzci'nin dinlenilmesi talebinin, tanıkla ispat edilmek istenen hususların tanıkla ispatı mümkün olmadığı anlaşılmakla reddine,'' karar verilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, alacağın tahsili amacı ile başlatılan ilâmsız icra takibine vâki itirazın İİK'nun 67.Maddesi uyarınca iptali ve icra inkâr tazminatının tahsili davasıdır.

... 33.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası kapsamından; davacı tarafın davalı hakkında toplam 119.292,08-TL alacağın eklentileri ile birlikte ödetilmesi istemiyle ve ilamsız takip yoluyla icra takibinde bulunduğu, davalı tarafından yasal süresi içinde yapılan itiraz sonucu, icra takibinin İİK'nın 62.maddesi uyarınca durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine göre itirazın iptali davasının İİK'nın 67.maddesi hükmünde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki bir yıllık süresi içinde açıldığı tespit olunmuştur.

HMK'nun 320 maddesi uyarınca taraflar arasındaki uyuşmazlık konularının; davacının taraflar arasında akdedilen Trafik Taşıma ve Sonlandırma Hizmet Sözleşmesi kapsamında davalıya hizmet verip vermediği, bu hizmeti kapsamında düzenlediği davaya konu ve takibe dayanak olan faturalar nedeniyle davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise alacağının varlığı ve miktarı, işlemiş faiz, temerrüt, icra-inkar tazminatı talep koşullarının oluşup oluşmadığı ile davalının icra takibine vaki itirazının haklı olup olmadığı noktalarında toplandığı tespit edilmiştir.

Özel hukuka ilişkin bir uyuşmazlıkta, hâkim kural olarak, doğduğu iddia edilen bir hukuksal sonucun, gerçekten doğup doğmadığını belirleyebilmek için o hukuksal sonucu öngören hukuk kuralındaki olumlu veya olumsuz koşulların (öğe olayların), somut olarak ortaya çıkıp çıkmadıklarını kendiliğinden araştıramaz. O hukuksal sonucun doğduğunu iddia eden tarafın, gerçekleşmesi gereken koşulların, somut olarak gerçekleştiğini ispat etmesi gerekir.

Genel ispat kuralı gereğince, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür (MK m.6). Bu bakımdan bir olguya bağlanan hukuksal sonuçtan kendi lehine haklar çıkaran taraf, o olguyu ispat yükü altındadır (HMK m.190/1). Somut olayda ispat yükünün, çekişmeli olgulardan kendi lehine haklar çıkaran davacı taraf üzerinde olduğu kabul edilmiştir.

Taraflar arasında TTK'nın 89.maddesinde tanımlandığı şekilde yazılı bir cari hesap sözleşmesi yapılmamıştır. Taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığından aradaki ilişkinin açık hesap ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle de davacı taraf bu açık hesap ilişkisi nedeniyle alacağı talep edebilir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 25/04/2018 tarihli, 2017/19-903 esa, 2018/974 karar, 28/03/2018 tarihli 2017/19-1634 esas, 2018/633 karar, Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 30/10/2018 tarihli 2016/20574 esas, 2018/5306 karar, 18/04/2016 tarihli 2015/15462 esas, 2016/6686 karar sayılı ilamları da bu yöndedir.

Takibe konu cari hesap ekstresinin kaynağı ise fatura alacağıdır. Fatura akdin kurulumuna değil, ifasına ilişkin belge olduğundan faturaya dayalı alacak talebinde bulunmak için öncelikle sözleşmesel ilişkinin kanıtlanması gerekir. Bu nedenle bu alacağın ispatı kural olarak davacıya aittir.

Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; Mahkememizce ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılan inceleme neticesinde aldırılan ve itibar edilen bilirkişi raporuna göre usulüne uygun tutulmuş davacı taraf, ticari defterleri itibariyle davalıdan takibe dayanak ve davaya konu faturalar nedeniyle 118.701,65-TL (117.661,48-TL asıl alacak ve 1.040,17-TL işlemiş faiz) alacaklıdır. Zira davaya konu ve takibe dayanak olan faturalar;

-31/12/2020 tarihli, ... fatura numaralı ve 48.003,87-TL bedelli,

-28/01/2021 tarihli, ... fatura numaralı ve 33.412,93-TL bedelli,

-28/02/2021 tarihli, ... fatura numaralı ve 37.526,50-TL bedelli,

-22/03/2021 tarihli, ... fatura numaralı ve 12.766,79-TL bedelli,

-25/09/2021 tarihli, ... fatura numaralı ve 15.324,28-TL bedelli,

Faturalar olmakla birlikte işbu faturaların ilk dördü hizmet kullanımına ilişkin olmakla birlikte son fatura taraflar arasında akdedilen Trafik Taşıma ve Sonlandırma Hizmet Sözleşmesi'nin 3.maddesi kapsamında düzenlenen faturadır. Taraflar arasında Trafik Taşıma ve Sonlandırma Hizmet Sözleşmesi'nin imzalandığı hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. 7251 sayılı kanun ile değişik 6100 sayılı HMK'nun 222/3.

Maddesi uyarınca davalı tarafa ticari defter ve kayıtlarını mahkememize sunması aksi taktirde usulüne uygun tutulmuş davacı taraf defterlerine itibar edileceğine dair meşruhatlı davetiye tebliğ edilmiş olmasına rağmen davalı taraf ticari defter ve kayıtlarını mahkememize sunmamıştır.

Yine Mahkememizce itibar edilen bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davacı tarafın, davalı tarafa hizmet verdiğini ispatladığı kanaatine Mahkememizce varılmış, ayrıca davalı tarafın davaya konu ve takibe dayanak olan faturalara yasal süreler içerisinde itirazda bulunulduğunu ispatlayıcı mahiyette herhangi bir vesaikin dosyada yer almadığı, yine faturaların iade edildiğine ilişkin bir vesaikin de dosyada yer almadığı tespit edilmiştir. Bu hususlar ile HMK'nun 222/3.

Maddesi de dikkate alınarak davacının üzerinde bulunan ispat yükünü yerine getirdiği ve alacağın ispat edildiği anlaşılmıştır. Mahkememizce davalının takipten önce 07/10/2021 tarihinde temerrüte düşürüldüğü, bu nedenle davacının icra takip talebinde takip öncesi faiz talebinin yerinde olduğu ve bu miktarın 1.040,17-TL oluştuğu kanaatine varılmıştır. Davalının bu durumda, bu bedele ilişkin varsa ödeme hususunu ispat etmesi gerekir.

Davalının bu alacak yönünden (118.701,65-TL) ödeme savunması da bulunmamaktadır.

Davacı taraf dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talebinde bulunmuştur.

İİK'nın 67/1.maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir.

Davanın kabulüne karar verilen alacak miktarının kayıtlara dayalı likit yani belirlenebilir bir alacak miktarı olduğu kanaati ile, İİK'nın 67/2.maddesi gereğince itirazın iptaline karar verilen takip tarihi itibariyle karşılığı olan 118.701,65-TL alacağın takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar vermek gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Katip ... · ¸ Hakim ... · ¸