İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/237 K.2023/872

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ -İSTEM /

Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle; davalı/borçlunun kullanımında olan tesisatta Kurum tarafından yapılan kontrollerde; ''kayıtlı sayaçtan sözleşmesiz enerji kullanıldığı'' hususunun tespit edilmesi üzerine zabıt tarihlerinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanaklarının tanzim edildiğini, işbu tutanağa istinaden kaçak elektrik tüketimi tahakkukunun yapıldığını, davalı/borçlu aleyhine işbu tutanağa istinaden, tüketicinin kullandığı kaçak tüketim,

zabıt tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri gereği hesap edilmiş yapılan hesaplama karşılığı toplam 6.517,18-TL tutarında kaçak elektrik faturasının tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafça söz konusu kaçak elektrik faturasının süresinde ödenmemesi nedeniyle, söz konusu kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek 6.599,21-TL'nin tahsili amacıyla ... 6.İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı/borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durdurulduğunu, kaçak elektrik kullanımı tutanaklar ile sabit olduğundan, davalı/borçlu mevzuata uygun olarak düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağına ilişkin tahakkuku ödemekle yükümlü olup; söz konusu borca itirazın yerinde olmadığını, bu nedenle borçlunun itirazının iptalini ve hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye hükmedilmesini talep etme zaruretinin doğduğunu beyanla davalının ...

6.İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın %20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin ve arabuluculuk vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA /

Davalıya yasaya uygun olarak tebligat yapılmış olmasına karşın, davayı takip etmediği gibi yazılı bildirimde de bulunmadığından, HMK'nın 128.maddesi hükmü gereğince davayı inkar ettiği varsayılmıştır.

KANITLAR VE GEREKÇE /

Dava, kaçak elektrik kullanımı kaynaklı düzenlenen faturaya dayanak olarak başlatılan icra takibi nedeniyle davalı/borçlunun ödeme emrine yapmış olduğun itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nın 1/1.maddesinde; "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzenindendir." hükmü düzenlenmiştir.

Görev, belirli bir konudaki davaya o yerdeki mahkemelerden hangisinin bakabileceğini ifade eder. HMK'nun 115. Maddesi uyarınca mahkemenin görevli olması dava şartıdır ve hüküm kesinleşinceye kadar yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi mahkemece de resen incelenir.

6102 sayılı TTK'nun 4.maddesinde hangi davaların ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlenmiş, anılan kanunun 5.maddesinde asliye ticaret mahkemesi ile asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir.

Ticari davaları, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir tarafın ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grubta toplamak mümkündür.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz, TTK'nın 4/1.bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayılı TTK'nın 4/1.maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi, hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olmasını sağlamaz. Başka ifade ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/2.maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira.

Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 06/03/2018 Tarih ve 2016/11515 E-2018/1718 K sayılı kararında da vurgulandığı gibi, TTK'nin 12. Maddesine göre "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü yer almaktadır.

TTK'nun 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.”, aynı yasanın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 25/09/2019 tarih, 2019/3674 Esas ve 2019/7113 Karar sayılı ilamı: "5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan,

basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre.

Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır. " şeklindedir.

Somut olayda; davanın ticari dava olup olmadığının tespiti için uyuşmazlığın vasıflandırılması gerekmektedir. Dava, kaçak elektrik kullanımı kaynaklı abonelik sözleşmesi bulunmayan başka bir deyişle sözleşmesiz taraflar arasında düzenlenen faturaya dayanak olarak başlatılan icra takibi nedeniyle davalı/borçlunun ödeme emrine yapmış olduğun itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

TTK'nun 4/1.maddesi kapsamında uyuşmazlığın esası dikkate alındığında işbu itirazın iptali davası ve uyuşmazlığın özünü oluşturan TBK'da düzenlenen haksız fiil hükümleri uyarınca açılan davalar mutlak ticari dava niteliğinde değildir. Nisbi ticari dava yönünden yapılan incelemede ise, ... Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 11/04/2023 tarihli yazı cevabında açıkça belirtildiği üzere davalının 31/08/2005 tarihinden itibaren mükellefiyetine re'sen son verilmiştir.

Yani davalının ticari işletmesi bulunmaktadır. Davalı tarafın tacir olmaması ve bu kapsamda ticari işletmesinin de bulunmaması dikkate alındığında TTK'nun 4/1. Maddesi uyarınca işbu davanın her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmadığı ve nisbi ticari dava mahiyetinde olmadığı kanaatine varılmıştır. (Bknz.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 37.Hukuk Dairesi'nin 24/09/2020 tarih, 2020/817 Esas ve 2020/1669 Karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3.Hukuk Dairesinin 25/02/2021 tarih, 2019/1160 Esas ve 2021/535 Karar ile 24/11/2020 tarih, 2018/2252 Esas ve 2020/1597 Karar sayılı ilamları) Haksız fiile konu yerin ticarethane olması da tek başına Asliye Ticaret Mahkemesini görevli kılmaz.

Taraflar arasında sözleşme bulunsa dahi tutanakta ''Abone Grubu''nun ticarethane olarak belirtilmesi nedeniyle davalının tüketici niteliğinden bahsedilemeyeceğinden Tüketici Mahkemeleri de iş bu uyuşmazlığa bakmakla görevli değildir. Mahkememizce belirlenen tüm bu hususlar dikkate alındığında davada genel nitelikteki Asliye Hukuk Mahkemeleri'nin görevli olduğu kanaatine varılmıştır.

HMK'nun 1.maddesine göre, göreve ilişkin kurallar kamu düzeninden olup, aynı yasanın 114/1-c bendi uyarınca dava şartı olan bu husus, HMK'nun 115/1.maddesi gereğince mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılır. Tüm bu nedenlerle Mahkememizce HMK'nun 115/2.maddesi uyarınca aynı kanunun 114/1-(c).maddesinde belirtilen dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddi ile İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı vermek gerekmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Katip · ¸ Hakim · ¸