İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/227 K.2018/1207

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı banka vekilinin verdiği dava dilekçesinde özetle.

Müvekkil şirket ile davalı ... arasında düsenlenen abone numarası uyarınca müvekkil şirkete ait ... nolu iş yerlerinede...A.Ş tarafından düsenlenen faturalarda hizmet bedeil karşılğı olmayan kayıp kaçak bedeli, perakende satış hizmeti, psh sayaç okuma, iletim bedeil, dağıtım bedeli ile bu rakamların toplamı üzeniden KDV ile TRT fon payı alındığı tespit edilmiş, fazlaya ilikin dava ve talep ve haklarımız saklı kalmakla birlikte şimdilik... numaralı abone için haksız olarak tahsil edilen 5.000-TL kayıp kaçak, 500-TL PSH, 100-TL sayaç okuma,750-TL iletim,

2.150-TL dağıtım bedeli,500-TL enerji foni ile bu belgelerin toplamı üzerinden tahakkuk ettirilen 500 TRT fon bedeli ve 500-TL KDV bedeli karşılığı olmak üzere toplam şimdilik 10.000,00-TL nin tahsil edildiği tarihten itibaren ticari faizi ile birlikte müvekkil şirkete iadesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesi ne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekilince verilen cevap dilekçesinde özetle.

Davacı dilekçesinde, 7037870 tesisat no'lu elektrik aboneliği ile ilgili elektrik faturalarına yansıtılan, Kayıp/kaçak bedeil, dağıtım bedeli, sayaç okuma bedeli, perakende satış hizmet bedeli, iletim bedeli ile TRT payı, enerji fonu, belediye tüketim vergisi olarak tahsil edilen alacak kalemlerinin haksız olarak tahsil edildiğinden bahisle, ödeme tarihinden itibaren şimdilik 10.00-TL bedelin şimlidilk iadesine yönelik usul ve yasaya aykırı olarak açılmış olup, haksız ve yersiz açılan bu davanın reddi gerekmektedir,

öncelikle davanın belirsiz alacak davası olarak açılmış olmasaına karşı itirazımız ve zamanaşımı itirazımızın kabulüne karar verilmesini, enerji piyasası kanunun EPDK'ya vermiş olduğu yetkiye dayanılarak kurul tarafından alınan kararlar ve belirlenen tarifeler neticesi tüketicilerden alınan kayıp/kaçak bedeli, dağıtım bedeli sayaç okuma bedeli, iletm bedeli gibi alacak kalemleri ile, davacıdan tahsil edilen, kayıp/kaçak bedeli ve bu bedel üzerinden de %18 KDV bedelinin davacıdan tahsilinin yasal olduğu,

davacının talebinin kabulünün ancak mevzuat hükümlerinin iptali ve/veya mevzuat değişikliği ile mümkün olabileceğinden, haksız ve yersiz olarak aleyhimize açılan bu davanın reddi ile yargılama masraflarının ve vekâlet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

...A.Ş. 'ye müzekkere yazılarak abonelik sözleşmeleri, tarh, tahakkuk ve tahsilat evrakları celp edilmiş, taraflarca gösterilen deliller toplanmıştır.

Dava, 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununa 04/06/2016 tarihli ve 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair Kanunun yürürlük tarihinden önce açılmış ve geçmişten gelen alınmaması gerektiği halde haksız tahsil edilen bedellerin iadesi istemiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ... ve ... Karar sayılı 21/05/2014 tarihli kararında " kayıp kaçak bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığını, kayıp kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunun apaçık denetlenebilmesi, şeffaflık hukuk devletinin ayrılmaz parçası olduğu , gerekçeleri ile kayıp kaçak bedeli tahsilinin hukuka aykırı olduğu yönünde hüküm vermiştir. Buna karşın lisans sahibi şirketlerin kayıp kaçak bedeli talebi zorunluluğu olduğu yönünde Yargıtay dairelerinin farklı kararları da mevcuttur.

Kayıp kaçak bedellerinin haksızlığına ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararının 6719 sayılı kanun yürürlüğü öncesi verildiği ayrıca 6719 Sayılı kanunla yeni bir düzenleme yapılmadığı önceki uygulamanın gerekçeli ayrıntılı olarak gösterildiği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında yapılan elektrik satım sözleşmesi uyarınca davacının talep ettiği giderlerin faturalarda yer aldığı anlaşılmaktadır. Taraflar tacirdir. Davacı şirket uzunca bir süre kendilerine gönderilen elektrik bedellerini hiçbir itiraz olmadan ya da ihtirazi kayıt koymadan ödemiştir. Davacının basiretli bir tacir gibi sözleşme ile bağıtlanma yükümlülüğü bulunmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararından sonra 6719 sayılı kanunla yapılan değişiklikle elektrik iadesinin faturalara yansıttığı giderlerin oranlarının EPDK tarafından belirleneceği ve düzenleme yapılacağı belirtilmiştir.

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununda 17/06/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunda yapılan değişiklikler kapsamında 6446 sayılı Kanunun 3 md'nin 1.fıkrasında eklenen bendde " Teknik ve teknik olmayan kayıp " dağıtım sistemine giren enerji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktarı arasındaki farkı oluşturan ve maliyeti etkileyen teknik kayıp ve/veya kaçak kullanım gibi sebeplerden kaynaklanan ve teknik bir sebebe dayanmayan kaybı " ifade edeceği hükme bağlanmış yine aynı kanunun 17.md'nin 4.fıkrasında " (4) ilgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren Kurul onaylı tarifelerin

hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar hükmüne yer verilmiş, 17 md'ye eklenen 10.fıkrada da " Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır " düzenlemesine yer verilmiş, 6719 sayılı kanunla eklenen geçici 20.madde de " Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma , perakende satış hizmeti,

iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17.mad. Hükümleri uygulanır " hükmü getirilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesi 'nin... esas - ... karar sayılı ilamı ile " Somut olayda davacı vekiline ön inceleme gününü bildirir davetiye 30/06/2016 tarihinde tebliğ edilmiş, davacı vekilinin ise 03/11/2016 tarihli ön inceleme duruşmasından önce 17/08/2016 tarihinde vefat ettiği, ancak davacı asile vekilinin vefatı sebebiyle duruşma günü tebliğ edilmediği, hatta mahkemenin davacı vekilinin vefat ettiğini davanın açılmamış sayılması kararının tebliği aşamasında öğrendiği görülmüştür.

Bu durumda, HMK 139. maddede belirtilen ön inceleme duruşma günü davacıya usulüne uygun olarak tebliğ edilmeden, taraf teşkili sağlanmadan dosyanın işlemden kaldırılması ve devamında davanın açılmamış sayılmasına dair mahkeme kararı usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle davacının istinaf başvurusunun kabulü ile mahkemenin istinafa konu kararının HMK 353/1-a-5 maddesi gereğince kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir " gerekçesiyle mahkememiz kararı kaldırılmış, mahkememize iade edilen dosya yeni esas alarak yargılamaya devam edilmiştir.

Somut davada, Anayasa Mahkemesi'nin... E - ... K ve 28/12/2017 tarihli kararı ile 6719 sayılı yasanın 17/10 mad.iptal edilmiş diğer maddelerine ilişkin yapılan başvurular red edilmiştir.

Mahkemelerin yetkisini sınırlayan hükmün iptal edilmesine rağmen 6719 sayılı yasanın 17/4 mad.gereği " Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar " hükmünü ihtiva edip iptal edilmediğinden somut davada 67/9 sayılı yasa hükümleri çerçevesinde karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş,

işbu davada davanın açıldığı tarih itibariyle mevzuata ve içtihat durumuna göre davacı dava açmakta hakkı olup davaya konu bedelleri tahsil eden davalı taraf dava açılmasına sebebiyet vermiştir.Buna göre davacı yararına maktu vekalet ücreti takdir edilmesi ve yapmış olduğu yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...