İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/530 K.2020/591

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVACININ TALEBİ

Davacı ...Ş. vekili verdiği dava dilekçesinde, 03.09.2018 tarihinde davalı ...'nın açtığı ihale sonucunda alt yapı çalışması yapan diğer davalı ... Ltd. Şti.'nin ... İşletme Müdürlüğü sahasında bulunan alt yapı tesislerine zarar verildiğini, zararın giderilmesi için her iki davalıya da yazı gönderildiğini, ancak zararın giderilmemesi üzerine .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını, takibe davalıların itiraz etmesi üzerine de itirazın iptali davası açtıklarını belirtmiştir.

DAVALILARIN TALEBİ

Davalı ... vekili verdiği cevap dilekçesinde, öncelikle görev itirazında bulunmuş ve davanın idare mahkemesinde açılması gerektiğini belirtmiştir. Davalı taraf icra dairesinin yetkisine itiraz ettiklerini ancak icra dairesinin dosyayı yetkili icra dairesine göndermediğini bu nedenle de öncelikle bu durumun dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Dava konusu olayın olduğu yerde kendi ekipleri ile kazı çalışması yapılmadığını, diğer davalı ... Ltd. Şti. ile yapılan sözleşme gereği kazı alanında meydana gelecek zararlardan bu şirketin sorumlu olacağının kararlaştırıldığını, bu nedenlerle de davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Ltd. Şti. vekili verdiği cevap dilekçesinde, öncelikle zamanaşımı definde bulunmuştur. Davanın esasına yönelik olarak da zarar olarak yapılan hesaplamanın fahiş miktarda olduğunu, zararı davacının ispatlaması gerektiğini, ceza bedeli olarak talep edilen bedelin yasal dayanağının bulunmadığını, zarar gören alt yapının usulüne uygun şekilde inşa edilmediğini, dolayısıyla zararın meydana gelmesinde davacının da kusurunun bulunduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ

Dava 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49'a göre haksız fiil nedeniyle meydana gelen zarar nedeniyle başlatılan icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre itirazın iptali davasıdır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Davacı taraf, .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasını, hasar tespit tutanaklarını, tanık beyanlarını ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.

Davalı ..., .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasını, tanık beyanlarını, keşif ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.

Davalı ... Ltd. Şti., ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasını, hasar tespit tutanaklarını, altyapının uygun olmadığını gösterir fotoğrafları, tanık beyanlarını, yemin delilini, keşif ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.

Dava 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49'a göre haksız fiil nedeniyle meydana gelen zarar nedeniyle başlatılan icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre itirazın iptali davasıdır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesine göre; "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." mahkememizde açılmış olan davanın bu yasa kapsamında arabuluculuk dava şartına bağlı olduğu anlaşılmakla arabuluculuk son tutanağının dosyaya sunduğu anlaşılmakla davalıların görev, yetki ve husumet itirazları ile zamanaşımı defilerinin incelenmesine geçilmiştir.

Davalı ... vekili görev itirazında bulunmuş ve davaya idare mahkemesinde bakılması gerektiğini savunmuştur. Meydana gelen olayın 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49 kapsamında davalı ...'nın yaptığı ve özel hukuk hükümlerine bağlı ihale sözleşmesine göre ifası yapılan alt yapı çalışmaları esnasında meydana gelen bir haksız fiil olması nedeniyle dava konusu uyuşmazlığın adli yargının görev alanına girdiği anlaşılmakla görevsizlik itirazının reddine karar verilmiştir.

Davalı ... zarara yüklenici olan diğer davalı ... Ltd. Şti.'nin neden olduğunu, aralarında yapılan sözleşmede de buna ilişkin madde olduğunu belirterek bu nedenlerle husumetin kendilerine yöneltilemeyeceğini ileri sürerek husumet itirazında bulunmuştur. Meydana gelen olay davalı ...'nın açtığı alt yapı ihalesi sonucunda imzalanan sözleşmenin ifası esnasında meydana geldiğinden sözleşmenin ifasından kaynaklanan zararlarda sözleşmenin tarafı konumunda olanların müşterek sorumluluklarının bulunması nedeniyle husumet itirazının da reddine karar verilmiştir.

Davalı ... Ltd. Şti. vekili zamanaşımı definde bulunmuş olup meydana gelen olay 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49 kapsamında haksız fiil olması nedeniyle aynı yasanın 72'inci maddesine göre iki yıllık zamanaşımı süresine bağlıdır. Dava konusu olay 03.09.2018 tarihinde gerçekleşmiş, icra takibi ise 20.09.2019 tarihinde yapılmıştır. İcra takip tarihine göre iki yıllım zamanaşımı süresi dolmadığı gibi dava konusu olay için hukuki yolların başlatılması için davacı şirket makamları tarafından olur verildiği tarih de daha öncedir. Dolayısıyla iki yıllık zamanaşımı süresi dolmamıştır. Bu gerekçelerle zamanaşımı definin reddine karar verilmiştir.

Davalı ... icra dairesinin yetkisine itiraz ettiklerini ancak icra dairesinin dosyayı yetkili icra dairesine göndermediğini bu nedenle de öncelikle bu durumun dikkate alınması gerektiğini belirtmişse de dosya içerisine alınan .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyası içinde itiraz dilekçesi olmadığı anlaşılmış ve icra dairesinden davalı ... Başkanlığının itiraz dilekçesinin UYAP kaydı varsa gönderilmesi istenilmiştir.

İcra dairesi tarafından davalının itiraz dilekçesinin UYAP kaydı çıkartılarak mahkememiz dosyasına gönderilmiştir. İncelenen itiraz dilekçesinde davalının yetki itirazında bulunduğu anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK m. 16'ya göre haksız fiillerde zarar görenin yerleşim mahkemesinin de yetkili bulunduğu ve bu yetkinin davacı yönünden seçimlik yetki oluşturması nedeniyle davacının kendi yerleşim yerinin bulunduğu İstanbul Çağlayan Adliyesinde önce icra takibi başlatmaya, itiraz üzerine de itirazın iptali davası açmaya hakkı bulunduğu anlaşılmakla icra dairesi tarafından karar verilmeyen davalının yetki itirazının reddine karar verilmiştir.

Davalı ... Ltd. Şti.'nin davacıya ait alt yapıya zarar verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu nedenle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49'a göre meydana gelen zarardan hukuken sorumludur. Diğer davalı ... ise davalı ... Ltd. Şti.'nin yüklenici olduğu alt yapı işinin ihale edeni, dolayısıyla asıl işveren konumunda olup meydana gelen zararın gerçekleşmesine neden olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu nedenle meydana gelen zarardan müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunmaktadır.

Davalı ... Ltd. Şti. cevap dilekçesinde zarar gören alt yapının usulüne uygun şekilde inşa edilmediğini, dolayısıyla zararın meydana gelmesinde davacının da kusurunun bulunduğunu ileri sürmüş ve bu durumu kanıtlamak için de olay yerinin fotoğraflarını dosyaya delil olarak sunmuştur.

Meydana gelen olay nedeniyle taraflar arasında müterafik kusurun bulunup bulunmadığının tespit için 6100 sayılı HMK m. 266'ya göre bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve dosya elektrik elektronik mühendisi ile inşaat mühendisinden oluşan bilirkişi heyetine verilmiştir.

Hazırlanan 17.07.2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunda davacının hasara uğrayan kablolarını standartlara uygun derinlikte döşememiş olması nedeniyle olayın meydana gelmesinde % 25 oranında kusurlu olduğu, davalıların ise 15.06.2006 tarihli ...

Merkezleri Yönetmeliğine göre alt yapı çalışmalarına başlanmadan önce alt yapı kazı izninin alınmasının zorunlu olması, yüklenici olan davalının bu izni almadan kazı çalışmasına başlamış olması, yüklenici olan davalının alt yapı kazı izni almış olsa bile bölgede alt yapısı olabilecek kurumlarda gözcü talep etmeden kazıya başlamış olması nedeniyle % 75 oranında sorumlu olduğu, davacı şirketin kendi personelini çalıştırması nedeniyle onarım için işçilik bedeli talep edemeyeceği, hasar onarımı için kullanılan malzemenin bedelinin ve hasar onarım bedelinin 189,06 TL olduğu,

kusur oranlarına göre bu miktarın % 75'i olan 141,80 TL'den davalıların sorumlu oldukları tespit edilmiştir.

Davacı taraf zararın giderilmesi için her davalılardan ...'na 10.09.2018 tarihinde tarihinde yazı göndererek tazminat talebinde bulunmuş ve 6098 sayılı TBK m. 117'ye göre davalı ...'nı temerrüte düşürmüştür. Diğer davalı yönünden ise ihtarda bulunmamış ancak dava konusu olayın haksız fiil olması nedeniyle 6098 sayılı TBK m. 117'ye göre olay tarihinden itibaren meydana gelen zarar için davalıların her ikisinden de faiz isteme hakkı bulunmaktadır.

Zarar miktarı olan 141,80 TL'nin olay tarihi olan 03.09.2018 tarihinden icra takip tarihi olan 20.09.2019 tarihine kadar işlemiş faizi 84,46 TL ile birlikte toplam 226,26 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

(Zarar miktarı 141,80 TL + işlemiş faiz 84,46 TL = 226,26 TL) Bu hesaplama basit matematik işlemini gerektirdiğinden ve yapılan hesaplama tarafların 6100 sayılı HMK m. 107'ye göre bedel artırımında bulunmalarını ya da HMK m. 176'ya göre ıslah da bulunmalarını gerektirmeyeceğinden 6100 sayılı HMK m. 30 usul ekonomisi uyarınca ikinci kez bilirkişi incelemesi yaptırılmamıştır.

Davaya konu alacağın tespiti yargılamayı gerektirmektedir. Bu nedenle alacak likit olmadığından davacının icra inkâr tazminatının reddine karar verilmiştir. Davacının likit olmayan ve alacak kalemi olarak yapmadığı işçilik giderlerini ve sözleşmesel ilişkisi olmayan tarafların bulunduğu haksız fiillerde uygulanması hukuken mümkün olmayan ceza koşulunu da dahil etmek suretiyle doğrudan icra takibi başlatması iyiniyetli görülmediğinden davalı ... Ltd. Şti. lehine reddedilen 2.120,59 TL üzerinden kötüniyet tazminatına hükmedilmiştir.

Katip ... Hakim ...