İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/136 K.2021/1087

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davalı borçludan olan 760.045,31 TL alacağının tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip başlatıldığını ve borçluya ödeme emrinin gönderildiğini, davalı tarafından yetkiye, borca, faize, faiz oranına ve tüm fer'ilerine itiraz edildiğini, davalının borca itirazı sonrasında dava şartı arabuluculuk süreci anlaşamama olarak sonuçlandığını, .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, icra takibinin devamına, davalının itirazı haksız ve kötü niyetli olduğundan, alacak likit olduğundan, takip konusu tutarın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle.

Şirketin yüzde doksan ortağı ve yetkilisinin vefat ettiğini, henüz şirketin durumu belli olmaksızın, şirkete yetkili atanmaksızın şirkete karşı yapılan takibin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, müteveffa ...’ın sözleşmede taraf veya kefil sıfatı bulunmadığını, öncelikle davacı taraf rehnin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip başlatılabilecekken ilamsız takip başlatılmış olup takip ve açılan itirazın iptali davasının yasal dayanaktan yoksun olduğunu, müteveffa ... malları Paz.

Tur. Tic. İnş. ve San. Ltd Şti’ nin yüzde doksan ortağı olduğundan ve şahsi kefaletleri de bulunduğundan, ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi ...

Esas sayılı dosyasının neticelenmesinin beklenilmesinin gerekli olduğunu, Zira bahsi geçen mallar terekenin borca batık olup olmadığının tespiti konusunda önem teşkil edeceğini, bu sebeple bahsi geçen sözleşmelerdeki imzanın ... tarafından atılıp atılmadığının da bilinmediğini resmi memur önünde imzalanan ipotek resmi senedine itirazımız olmamakla birlikte, diğer belgelerdeki imzaya, borca, faize ve faiz oranına itiraz ettiğini, yine tarafımıza ipotek akit tablosu tebliğ edilmemiş olup, bahsi geçen ipoteğin şartlarının bilinmediğini, davanın reddine,

kötüniyetle takip yapan davacının % 20’den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, İİK 67 mad.dayalı olarak davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davalı taraf, ....İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyasında 723.827,57 TL asıl alacak, 6.269,20 TL Protesto Gideri ve 29.948,54 TL işlemiş faiz olmak üzere 760.045,31 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %19,50 oranından Avans faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 Mad.uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 mad.belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.

Taraflarca gösterilen delliller toplanmış, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, takibe konu alacağın ileri sürülüp sürülemeyeceği ve miktarı yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve rapor alınmıştır.

Bilirkişi dosyaya sunduğu 29/07/2021 tarihli raporda " Ayrıntıları yukarıdaki bölümlerde arz edilen davacı tarafından ibraz edilen ticari defterler ve tüm dosya muhteviyatı belgeler üzerinde yapılan incelemeler neticesinde, tahsilde mükerrerlik olmamak kaydı ile ayrıntıları rapor içinde belirtilen takiplerin aynı karakteri haiz takip olmadıkları, kaldı ki, kambiyo senedinin mevcut olduğu halletde önce rehne müracaat kuralının istisnasının meydana geldiği, ayrıca takipte tahsil edilecek tutarlarda mükerrerliğin bulunmamasının gözetildiği hususları birlikte ele alındığında sözi konusu takipler yönünden bir mükerrerlikten söz edilemeyeceği, bu yönü itirazın iptalirle ilişkin hüküm kurulabileceği değerlendirilmektedir." görüşü bildirilmiştir.

Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, bayilik sözleşmesi gereğince varolan alacağının tahsili için hem asıl borçlu hem ipotek maliki olan davalıya karşı .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, bu takipten önce elinde mevcut çek ve bonoya dayalı olarak ....

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas ve ayrıca ...

Esas sayılı dosyaları ile kambiyo senetlerine özgü ilamsız takip yolu ile icra takiplerinde bulunulduğu, davalı tarafın iki hususta özellikle itiraz ettiği, bunlardan ilkinin şirket ortağı ve yetkilisinin vefat etmiş olması nedeniyle yapılan takibin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu beyan etmiş, ikincisi ise davacı tarafın önce kambiyo senetlerine özgü takip türünü tercih ederek takipte bulunulması nedeniyle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapamayacağını iddia etmektedir.

İlk itiraz yönünden şirket ortağının ölmüş olması tüzel kişiliğin kendi iç ilişkisinde önemli olup yapılan takibin tüzel kişiliğe yani davalı şirkete yöneltilmesinde herhangi bir hukuki sakınca olmadığı, ikinci itiraz yönünden ise sunulan yargıtay içtihatlarının incelemesinde yargıtayın son yılında istikrarlı olarak vermiş olduğu içtihatlarda "borç,ipotek ile temin edilmiş olsa bile elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip yapabilir.

Öncelikle kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe geçildiğinden alacaklı tercih hakkını bu talep türünden yana kullanmış olup aynı borca ilişkin olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapamaz." tespitlerinde bulunduğu anlaşılmıştır.(Yargıtay 12. HD 2020/7671 Esas-2021/2965 Karar sayılı kararı, Yargıtay 12. HD 2020/2083-2020/10081 Karar sayılı kararı, Yargıtay 12. HD 2018/9112 Esas - 2019/337 K. Sayılı kararı) Yargıtay içtihatları doğrultusunda somut davaya bakıldığında davacının sözleşmeye dayalı alacağı için önce kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip yaptığı,

takip türüne göre tercih hakkını kullanan davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibinde bulunamayacağı anlaşılmış olmakla açılan davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...