İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/754 K.2021/714

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı ... San. ve Tic. A.Ş.'nin, müvekkili şirket olan ... A.Ş.' ye olan borcu sebebiyle .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi açıldığını ve davalı tarafından 24.01.2020 tarihinde takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, ödeme emrine, borca, takip öncesi ve sonrası faize, faizin miktarına, türüne, alacaklı sıfatına, yetkiye, alacak kalemlerine, takibin dayanaklarına, her türlü ve tüm ferilerine itiraz ettiğini, müvekkilinin davalıya ticarethane aboneliği verilerek enerji satışı yaptığını, ... abone ve ...

Hesap Numaralı abonelik tarafından davalı tarafından alınan enerjiye karşılık ödenmesi gereken miktarın 10.07.2019 son ödeme tarihli 655.153,23-TL 1 adet fatura olduğunu, söz konusu miktarın davalı tarafından ödenmemesi üzerine ödenmeyen gecikmiş enerji bedeli olarak 278.877,96 -TL, 110.005,76 -TL gecikmiş gün faizi ve 19.901,04 -TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 408.684,76 -TL tutarında icra takibi başlatıldığını beyan ederek yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilerek ....

İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptalini ve % 20 den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu akibe dayanak borcun konusunun belirsiz olduğunu, sadece "fatura" borcu olarak belirtilen faturaya ilişkin hiçbir bilginin yer almadığını, takip talebinde "işlemiş akdi faiz" olarak belirtilen 278.877,96-TL'nin dava dilekçesinde gecikmiş enerji bedeli olarak belirtildiğini ve ayrıca faiz olarak belirtilmeyip ödenmeyen 1 adet fatura olarak belirtildiğini, gerek dava dilekçesine gerekse takip talebine ilk bakışta takibe neyin konu edildiğinin dahi belirtilmediğini, tutarları belirtilen rakamlar ile ilgili sürekli olarak değişik beyanlarda bulunulduğunu beyan ederek yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, dava konusu abonelik sözleşmesinden kaynaklı alacak için başlatılmış icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra İflas Kanunu Madde 67'ye göre itirazın iptali davasıdır.

Mahkememizce tüm deliller toplanmış, gerekli inceleme ve araştırmalar yapılmış, .... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasının dosya arasına alındığı ve Mahkememizce verilen 28/04/2021 tarihli celse ara kararı ile dosyanın elektrik elektronik mühendisi bilirkişiye verilerek; Davaya konu fatura bedelinin taraflar arasında yapılmış olan sözleşme ve protokollere göre doğru hesaplanıp hesaplanmadığının tespiti, davacının alacaklı olduğu miktar varsa ne kadar olduğunun tespiti, davalının yaptığı ödeme miktarı da dikkate alınarak davacının alacaklı olduğu miktarın icra dosyasına göre tespitinin istenilmesine karar verilmiştir.

15/08/2021 tarihli bilirkişi raporunda. Davacının davalı hakkında, .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosya ile İcra takibine başladığı faturalar ve faiz dahil toplam 408.684,76 TL tutarındaki talebine ilişkin, Davalı tarafından ödenmeyen faturalara ilişkin Asıl alacak toplamının 278.877,96 TL hesaplandığı, Elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, bu tarihten önceki tüketim yönünden faiz dahil borcun tamamının hesap edilmesi,

bu tarihten sonraki dönem için ise, davalının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bunun da ancak davalı için gecikme zammından indirim sağlayacağın İndirimin yasal bizden aşağı olamayacağı hususuna ilişkin hesaplamanın neticesinde, müterafik kusurdan dolayı indirim yapılmasından sonra kalan faiz tutarının 56.400,56 TL- 13.134,00 TL = 43.266,56 TL olduğu, Davacı tarafından ödenmeyen faturaya ait;

asıl alacak toplamı olan 278.877,96,-TL, müterafik kusur kesintisinden sonraki faiz tutarının 43.266,56-TL olmak üzere toplam 322.144,52-TL olarak hesaplandığını ve davacının davalıdan 322.144,52-TL alacaklı olduğu görüşünü bildirmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, dava konusu abonelik sözleşmesinden kaynaklı alacak için başlatılmış icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra İflas Kanunu Madde 67'ye göre itirazın iptali davasıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun ve Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış uygulamasına göre abonelik iptal ettirilmedikçe o abonelik üzerinden tüketilen su, elektrik ve doğalgaz bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte abone de müteselsilen sorumludur. Bu durumda, aboneliğini iptal ettirmeyen ve kaçak kullanıma sebebiyet veren abone davacının sözleşme nedeni ile sorumlu bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim, aynı ilkeler HGK 27.04.2011 tarih ve 2011/19-104 E.-239 K.sayılı kararında da benimsenmiştir.

Somut uyuşmazlık açısından, davacının uzun sayılabilecek bir süre elektrik tüketim bedeline esas faturaların ödenmemesine rağmen yönetmelik gereği elektriği kesmemesi davacı açısından müterafik kusur teşkil etse de bu kusur tüketilen enerji bedelinin aslından davalının beraatını gerektirmeyeceği gibi tüketim bedeli olan ana borçtan hukukî sorumluluğunu da ortadan kaldırmaz.

Olsa olsa davalının (normal tüketim bedeli dışında) gecikme zammından en fazla yasal faize kadar indirim gerektirir.(Y.3HD 2015/9454 E- 2015/18284,2017/13049 E-2017/18337 K..gibi).Davacının ödenmeyen adet fatura sebebiyle elektriği kesmemesi nedeniyle müterafık kusuru olduğu açıktır.Müterafik kusur indirimi ise sadece gecikme zammı tutarı yada işlemiş faiz oranı üzerinden yapılabilir.Sözleşmede 6183 sayılı yasa gereği gecikme zammı alınacağına dair hüküm bulunmadığı görülmüştür.

Tüm bu açıklamalar ışığında, somut olayda davacı kurumca davalı tarafından ödenmeyen faturalara ilişkin Asıl alacak toplamının 278.877,96 TL hesaplandığı, Elektriğin kesilmesi gereken tarihin belirlenmesi, bu tarihten önceki tüketim yönünden faiz dahil borcun tamamının hesap edilmesi, bu tarihten sonraki dönem için ise, davalının elektriği kesmemesinin müterafik kusur teşkil edeceği ve bunun da ancak davalı için gecikme zammından indirim sağlayacağın İndirimin yasal bizden aşağı olamayacağı hususuna ilişkin hesaplamanın neticesinde, müterafik kusurdan dolayı indirim yapılmasından sonra kalan faiz tutarının 56.400,56 TL- 13.134,00 TL = 43.266,56 TL olduğu, davacı yanın alacağını ispatlamış olduğu analşılmakla davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... Hakim ...