İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/705 K.2023/585

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... Organize Sanayi şubesi ile dava dışı ... Tes. İnş.

Gıda ve Nak.San Ve Tic Ltd.Şti. firması arasında imzalanan kredi çerçeve sözleşmelerine müsteniden borçlu firmaya kredi kullandırıldığını, davalı ... işbu genel kredi sözleşmesini, müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, aynı zamanda davalının o dönem firma ortağı ve yetkilisi olduğunu, kredi hesabının kat edildiğini, alacağın muaccel kılındığını, kredi şartlarına uyulmaması, borcun ödenmemesi üzerine;

davalı ve dava dışı borçlulara....Noterliği’nin 19.02.2020 tarih ve ... yevmiye no’lu ihtarnamesi ile alacağının ödenmesi ihtar edilmiş ise de borcun ödenmediğini, alacağın tahsili yolunda davalılar aleyhinde icra takibi yapıldığını, davalıların icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini, davalı borçlu ... ve dava dışı diğer borçlu-kefil ... hakkında ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... D.İş sayılı dosyasından alınan ihtiyati haciz kararı uygulanarak, ....

İcra Müdürlüğü’nün 2020/...

E Sayılı dosyası ile fazlaya dair talep hakları saklı kalmak kaydı ile, davalı aleyhine genel haciz yolu ile icra takibi yapıldığını, davalının dilekçe ile yetkiye, borca faize, faiz oranına ve ferilerine itiraz ettiğini, davalı borçlunun itiraz dilekçesinde, takip konusu borca, yetkiye, faiz ve ferilerine itirazları doğrultusunda takibin durdurulmasını talep ettiklerini, davalının, müvekkili bankaya borçlu olduğunu, taraflar arasında delil sözleşmesi düzenlenmiş olup müvekkili bankanın defter ve kayıtları üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile alacaklarının sabit olacağını,

davalı borçluların itirazlarında haksız olduklarından İİK. md.67/2 hükmü gereğince dava konusu alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmelerini, davalının itirazları sonucunda icra takibi durduğundan, müvekkili bankanın alacacağının tümünün tahsilinin itirazın iptali davası sonuçlanıncaya kadar gecikeceğini, yapılan itirazın hukuki dayanaktan yoksun olup, alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik olduğunu, müvekkili bankanın alacağı likit olup, davalı borçlunun haksız ve kötüniyetli itirazı nedeniyle davalının İ.İ.K.

67/2 md. uyarınca dava konusu alacağın % 20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, borçlu/davalının hukuki dayanaktan yoksun ve takibi geciktirmeye yönelik itirazlarının iptali ile takibin takip talebinde yazılı şartlarla devamına ve davanın haksız itirazı nedeniyle icra-inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini, fazlaya ilişkin her türlü hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkili banka alacağının tahsilini teminen ....

İcra Müdürlüğü’nün 2020/... Esas sayılı dosyası ile yürütülen takipte davalı-borçlunun yetkiye,borca, faiz ve ferilerine yaptığı itirazın iptali ve hakkında başlatılan takibin, takip tutarı üzerinden yazılı şartlarla devamına, davalının, inkar olunan alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini , yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dilekçesi davalı tarafa usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup davalı tarafça cevap dilekçesi sunulmamıştır. Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; davalının kefili olduğu dava dışı ... ... Ltd. Şti ile davacı arasında imzalanan kredi çerçeve sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili talebi ile başlatılan .... İcra Müdürlüğü'nün 2020/... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminat taleplerinin sübut ve miktarı noktasında toplanmış olduğu görüldü.

DELİLLER

.... İcra Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak 2020/... Esas sayılı dosya uyap üzerinden celp edilmiştir. Davacı vekili tarafından sunulan dava konusu kredi çerçeve sözleşmeleri mahkememizin 8245 kasa sırasına kayıt edilmiştir.

Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 17/05/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı alacaklı ile dava dışı kredi lehtarı (asıl borçlu) ... Tes. İnş. Gıda ve Nak. San. Ve Tic. Ltd.

Şti firması arasında genel kredi sözleşmeleri akdedildiği bahse konu iş bu sözleşmeleri davalı kefilinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan kredilerin kararlaştırılan süre içerisinde ödenmemiş oldukları nazara alındığında, kullandırılan kredilere ait delil mahiyetindeki bilgi ve belgeler de dosyada mevcut olduğundan davacı bankanın davalı aleyhinde takip ve dava hakkının bulunduğu kanaati edinildiği, davalı kefillerin kefalet sözleşmesinde gösterilen kefalet limitinin 1.500.000,00 TL olduğu, temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan asıl borç tutarının 1.191.146,75 TL olduğu,

dolayısıyla hesaplanan asıl alacağın kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle davalı kefilin hem kendi ve hem de daa dışı asıl borçlu şirketin temerrüdü ve bunun hukuki sonuçlarından dolayı kefalet limitiyle sınırlı olmaksızın borcun tamamından müteselsilen sorumlu sayılabileceklerinin söylenebileceği, takip tarihinden sonra yapılan kısmi ödeme tutarı nazara alınarak hem takip ve hemde dava tarihi itibariyle yapılan hesaplama sonuçlarına göre;

fazlaya ilişkin 45.806,55 TL'nin (1.360.514,51 - 1.314.707,96=) reddi durumunda takip tarihinden itibaren asıl alacak tutarı 1.191.146,75 TL tamamen ödeninceye kadar tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla sözleşmesel ve emsal HGK içtihadı uyarınca belirlenen yıllık %24 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenebileceği, dava tarihiden itibaren asıl alacak tutarı 1.147.843,65 TL tamamen ödeninceye kadar tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla sözleşmesel ve emsal HGK içtihadı uyarınca belirlenen yıllık %24 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisi (BSMV) ile birlikte istenebileceği,

...'nun kefaletiyle davalı asıl borçlu ... Tes. İnş. Gıda ve Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti'ne 1 adet taksitli kredi kullandırıldığı, bu kefalete atfen ... - ... A.Ş tarafından dava tarihi 18.10.2022'den önce olmak üzere 18.12.2020 tarihinde 85.000,00 TL tutarında tazminat ödemesi yaptığı, davacı banka, ...

A.Ş ile yapılan ek kefalet protokolü kapsamında tazmin edilen iş bu bedelin dava dışı şirketten tahsil edilmesinde sözleşmesel olarak yetkili ve sorumlu pozisyonunda bulunduğu, yani davacı bankanın tazmin edilen iş bu bedel (85.000,00 TL) bakımından takiplere aynen devam etme yükümlülüğü bulunmaktadır, bir başka deyişle davacı banka ...

A.Ş ile imzalanan ek kefalet protokolü (D bendinin 1.1 ve 4.fıkraları) ve bakanlar kurulu kararları (2009/... - 2015/... ve 2016/...) kapsamında, dava dışı şirket veya davalı kefillerden ...'nun kefaleti kapsamında kullandırılan kredilerden doğan alacaklarını tahsil etmek için açılan icra takiplerine aynen devam edilebileceğinin düşünüldüğü, çünkü bahse konu ödemeler tazminatlar dava dışı şirket veya davalı kefiller tarafından yapılmamıştır, iş bu bakımdan gerek davacı banka ile dava dışı ...

A.Ş arasında akdedilen ek kefalet protokolü ve gerekse de Bakanlar Kurulu kararına atfen sanki hiç ödeme yapılmamış gibi takiplere aynen devam edilebilineceği nazara alındığında, ...'dan tazminat yoluyla tahsil edilen 85.000,00 TL'nın dava dışı şirketin kredi borcuna mahsup edilemeyeceği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;

Davacı banka ile davalı kredi lehtarı borçlusu (asıl borçlu) ... Tes. İnş. Gıda Ve Nak. San. Tic. Ltd.

Şti firması arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, anılan sözleşmeyi davalı kefilinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğu, kefalet tarihlerinde davalının dava dışı borçlu şirketin yetkilisi olduğu anlaşıldığından TBK 584.maddeye göre eş muvafakatine gerek bulunmadığı, davalının 20/08/2015 tarihli krediye 500.000,00 TL, 22/11/2017 tarihli krediye 1.000.000,00 TL olmak üzere toplam 1.500.000,00 TL kefalet limiti ile kefil olduğu, kullandırılan kredilere ait delil mahiyetindeki bilgi ve belgeler dosyada mevcut olduğundan, davacı bankanın davalı hakkında takip ve dava hakkının bulunduğu,

temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan toplam asıl alacak tutarının 1.191.146,75TL olduğu nazara alındığında, hesaplanan asıl alacağın, kefalet limitinden daha düşük seviyede olması nedeniyle, davalı kefilin hem kendi ve hem de diğer davalı asıl borçlu şirketin temerrüdü ve bunun hukuki sonuçlarından dolayı, kefalet limitiyle sınırlı olmaksızın hesaplanan mevcut borcun tamamından müteselsilen sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin temerrüt faizi başlıklı 4.2 maddesinde faiz oranı olarak TCMB'ye bildirilen en yüksek cari akdi faiz oranının %100 fazlası olarak belirlendiği, ancak sözleşmenin temerrüt hükmünün revize edilerek %50 oranına düşürüldüğü, davacı tarafça takip talebinde %33 oranında temerrüt faizi talep ettiği görülmüştür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/... -... Esas, 2019/... Karar sayılı ilamı dikkate alındığında dava konusu kredilere fiilen uygulanan akdi faiz oranı %16 olarak tespit edilmiş olup, sözleşme hükmü ve yerleşik içtihatlara göre bilirkişi tarafından hesaplanan % 24 olarak belirlenen temerrüt faizi mahkememizce de uygun bulunduğundan bu orana itibar edilmiştir.

Davacı tarafça, ... 17.Noterliği’nin 19.02.2020 tarih ve ... yevmiye nolu hesap kat ihtarnamesi ile 1.187.866,29TL nakdi alacak yönünden hesabın 17.02.2020 tarihinde kat edildiği, kat ihtarının davalı kefile 21.02.2020 tarihinde tebliğ edildiği ihtarname ekindeki tebliğ şerhinden anlaşılmakla borçlu ve kefile verilen 1 günlük süre sonrası 23.02.2020 tarihinde temerrüde düştüğü kabul edilmiştir.

Bu doğrultuda hazırlanan 17/05/2023 tarihli bilirkişi raporunda temerrüt tarihi itibariyle asıl alacak tutarı 1.191.146,75 TL olarak, takip tarihi itibariyle ise. 1.314.707,96 TL olarak hesap edilmiştir.

İcra takip tarihi ile dava tarihi arasında 09/02/2022 tarihinde 712.766,31 TL tutarında net kısmi tahsilat sağlanmış olup bilirkişi tarafından TBK'nun 100.madde hükmü uyarınca yapılan ödemeler öncelikle faiz ve ferileri ile vekalet ücreti dahil olunmak üzere mahsup edilerek dava tarihi itibariyle yapılan hesaplamada 1.346.756,65 TL'ye ulaşılmış ise de; bilirkişi raporunda vekalet ücretinin ödeme tutarları üzerinden mahsup yapılarak 78.790,00 TL olarak hesap edildiği,

bu nedenle yapılan ödeme sonrası tespit edilen alacak tutarı temerrüt tarihi itibarı ile tespit edilen asıl alacak tutarından düşük olduğu için TBK 100.maddeye göre mahsup yapılarak dosya hesabı çıkarıldığı görülmüştür.

Henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmadığı bir evrede borçlunun itiraza konu borcu kısmen veya tamamen ödemesi mümkündür ve bunu engelleyen herhangi bir yasa hükmü yoktur. Borçlu itirazın iptali davası açılmamış iken, itirazına konu borcu tamamen öderse, alacaklının itirazın iptali davası açmasına gerek kalmayacak ve böyle bir davayı açmakta hukuki yararı bulunmayacaktır.

Zira, itirazın iptali davası açılmasında amaç, itiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır. Takibin devamı yoluyla elde edilecek olan sonuç (alacağın tahsili), borçlunun tüm borcu ödemesiyle zaten gerçekleşmiş olacağına göre gerçekleşmiş olan bu sonucu sağlamak üzere bir dava açılmasında hukuki yarar bulunmayacaktır.

Bunun gibi, takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda da ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın mevcut olmayacağı kuşkusuzdur. (Yargıtay HGK nun 03/05/2017 gün 2017/11-80 E., 2017/889 K.. 18.04.2007 günlü ilamı)

Diğer yandan, icra takibine başlanılmasından sonra, itirazın iptali davasının açıldığı tarihten önce TBK 100. maddesine göre, yapılan kısmi ödemenin öncelikle işlemiş faiz, takip masraflarına mahsup edileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Ayrıca, itirazın iptali yönünde bir karar verilmediği sürece icra müdürlüğünce icra dosyası üzerinde işlem yapılamayacağından, icra takip tarihinden itibaren işleyecek faiz ve icra giderleri hakkında mahkemece bir karar verilmesi gereklidir.

Tahsil harcı Devlete alacaklı tarafından ödenen bir bedel olduğundan borcun ferileri arasında sayılmaz. Ayrıca borcun tamamı ödenmediği hallerde, davalının icra vekalet ücretinin tamamından sorumlu tutulması gerekmektedir.(Yargıtay 12 HD nin 2013/... esas, 2013/... karar sayılı 19.3.2013 tarihli emsal ilamı aynı yöndedir.)

Her ne kadar bilirkişi tarafından icra vekalet ücretine ilişkin kısmi hesaplama yapılmış ise de; borcun tamamının ödenmediği hallerde davalının icra vekalet ücretinin tamamından sorumlu tutulması gerektiğinden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin 2018/... Esas 2019/... Karar ve 2019/... Esas 2022/...

Karar sayılı ilamlarından faydalanılarak yapılan hesaplamada dosya kapak hesabına göre davalı tarafça ödenmesi gereken tam vekalet ücreti 156.841,16 TL olup, yine masraf miktarı 680,55 TL, başvurma harcı ise 54,40 TL olup bu miktarların toplamı olan 157.576,11 TL,

takip tarihi itibariyle toplam alacak tutarı olan 1.314.707,96 TL'ye eklendiğinde bulunan 1.472.284,07 TL'ye ödeme tarihine kadar işlemiş faiz ve vergi toplamı olan 467.112,00 TL eklendiğinde bulunan 1.939.396,07 TL'den davalı tarafça yapılan kısmi ödeme miktarı olan 712.766,31 TL düşüldüğünde toplam 1.226.629,76 TL bulunmuş olup bulunan bu miktar ana para tutarı olan 1.191.146,75 TL'den fazla olduğundan yani kısmi ödeme ile ana paraya ilişkin ödeme yapılmadığı anlaşıldığından kısmi ödemenin infazda nazara alınması gerektiği kanaatine varılmış,

bilirkişi tarafından seçenekli olarak rapor ibraz edildiğinden bilirkişinin takip tarihi itibariyle yapmış olduğu alacak hesabına itibarla davanın kısmen kabulüne, takipten sonra davadan önce 09/02/2022 tarihinde yapılan 712.766,31 TL'lik kısmi ödemenin infazda dikkate alınmasına karar verilmiştir.

Dava, İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu, bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen alacak miktarının % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesine karar verilerek davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM /Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Davanın KISMEN KABULÜ ile;

1-.... İcra Müdürlüğü’nün 2020/... Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile; 1.191.146,75 TL asıl alacak, 115.916,53 TL işlemiş faiz, 5.795,83 TL BSMV, 1.093,85 TL masraf, 755,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 1.314.707,96 TL alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-Asıl alacak tutarı tamamen ödeninceye kadar takip tarihinden itibaren yıllık %24 oranında temerrüt faizi ve işleyecek faizin %5’i oranında BSMV uygulanmasına,

3-Likit alacağa vaki haksız itiraz nedeniyle, İİK 67/2.maddesi uyarınca hükmedilen alacak miktarının %20’i oranına tekabül eden 262.941,59 TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

4-Takipten sonra davadan önce 09/02/2022 tarihinde yapılan 712.766,31 TL'lik kısmi ödemenin infazda dikkate alınmasına,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 89.807,70 TL nispi karar harcının, peşin alınan 16.431,62 TL harçtan mahsubu ile bakiye 73.376,08 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

6-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan toplam 16.523,82 TL ( 80,70TL BVH, 11,50 VSH, 16.431,62 TL Peşin Harç) harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yargılama aşamasında yapılan toplam 2.822,00 TL ( 322,00 TL Tebliğler ve postalar, 2.500,00 TL bilirkişi ücreti ) yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre hesaplanan 2.726,99 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 174.617,88 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

9-Arabuluculuk görüşmelerinde atanan arabulucuya 3.120,00 TL ödeme yapılmasına karar verildiği, ödemenin suçüstü ödeneğinden ödendiği anlaşıldığından 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin 6325 sayılı hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 18/A-13'a göre davadaki red ve kabul oranına göre hesaplanan 3.014,96 TL'nin davalıdan, 105,05 TL'nin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

10-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider ve delil avanslarının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,

Başkan ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Katip ... · e-imzalıdır