İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/320 K.2024/17

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilleri aleyhine .... İcra Müdürlüğü' nün ...

E. Sayılı icra dosyası ile başlatılan takipte 15.01.2020 düzenleme, 15.11.2020 vade tarihli 145.000-USD bedelli bonoya ilişkin asıl alacak ve 18.187,36-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 163.187,36-USD' nin ödenmesinin talep edildiğini, müvekkilleri aleyhine başlatılan icra takibinin usul ve hukuka aykırı olduğnu, davalı ile üçüncü kişi arasında yapılan protokol ile senetten doğan borcun dava dışı ... tarafından üstlenildiğini, borcun alacaklı ile üçüncü kişi arasında yapılan sözleşme ile üstlenilmesi sebebiyle müvekillerinin borcunun sona erdiğini,

davalı ... ile borcu üstlenen ... arasında davaya konu senedi de kapsayacak şekilde protokol yapıldığını, anılan protokol ile 10 adet senetten doğan borcun tasfiye edildiğini ve 2.692.000-TL'nin ... tarafından ödenmesine karar verildiğini, bu protokol doğrultusunda borcu üstlenen tarafından yapılan ödemelerin davalı alacaklı tarafça da kabul edildiğini, emsal Yargı içtihatları doğrultusunda protokol ile borcun ... tarafından üstlenilmesinden sonra TBK md. 196 gereği tekrar eski borçlu müvekkillerinden bir talepte bulunulamayacağını, ayrıca 28.12.2021 tarihli protokolde ödemelerin ... tarafından yapılacağının açıkça yazıldığını,

buna uygun olarak tüm ödemelerin dava dışı ... tarafından ödemelerin protokolde yazılı Av. ...'un banka hesabına bir kısım ödemelerinde davalının banka hesabına yapıldığını, Protokol doğrultusunda ödemelerin yapılmış olması halinde senedin icra takibine konu edilmesinin hükümsüz olacağını bu nedenle davalının Protokol doğrultusundaki ödemelerde temerrüde düşüldüğünü ispat etmekle yükümlü olduğunu, Protokole konu 1. Maddede yer alan 31.10.2019 ödeme tarihli 160.000-TL bedelli olduğu belirtilen ....

İcra Müdürlüğü ... E. Sayılı dosyasına konu edilen senet borcunun dava dışı ... tarafından 29.12.2021 tarihinde 25.000-TL, 07.01.2022 tarihinde 75.000-TL, 28.02.2022 tarihinde 100.000-TL olarak ödenmesine karar verildiğini ve tüm borcun borcu üstelenen tarafından ödenerek .... İcra Müdürlüğü ...

E. Sayılı dosyasının kapatıldığını, dava dışı ... ile davalı arasında yapılan 28.12.2021 tarihli protokol ile; borcun yeniden yapılandırıldığını; alacaklının senetlerden doğan borcu 2.692.000-tl olarak sabitlediğini ve sınırlandırdığını, buna ilişkin taksitli olarak ödeme planı oluşturulduğunu, yapılan ilk ödemeler sonunda icra takibinin kapatıldığını, tarafların ödemelerin yapılması ile birbirini gayri kabili rücu ve ibra ettiğini kabul ettiğini, protokole aykırı davranılması halinde cezai şart öngörüldüğünü tüm bu hususlar doğrultusunda protokolün tbk md. 133 gereği borcun yenilenmesi niteliğinde olduğunun kabulünün gerektiğini,

ilgili protokole aykırı davranılmasının tek yaptırımının cezai şart ödenmesi olarak kararlaştırıldığını, müvekkillerinin böyle bir borcu olmadığını, davalı tarafın açıkça müvekkile karşı takip başlatmakta kötü niyetli olduğunu tüm bu sebeplerle öncelikle ve ivedilikle icra takip işlemlerinin durdurulması için ihtiyati tedbir taleplerinin kabulünü, .... İcra Müd. ...

E. Sayılı icra dosyasından müvekkilleri aleyhine yöneltilen 145.000-USD senet bedeli ve işlemiş faizi 18.137,36-USD olmak üzere toplam 145.000-USD (3.188.517,83-TL) borç yönünden müvekkillerinin borçlu bulunmadığının tespitine, takibin iptaline, haksız ve kötü niyetle yapılan takip nedeniyle %20'den aşağı olmamak üzere tazminatın davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davacı vekili tarafından öne sürelen iddiaların soyut ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu, anılan protokolün dava dışı üçüncü şahıslar Av. ... ile ... arasında yapıldığını protokolün ...ile ...' i bağlayıcılığının olmadığını, ... tarafından bu borcun üstlenildiğini ancak ... ile davacılar arasında herhangi bir vekalet ilişkisi olmadığını, borcu üstlenen ...' ın dosyada taraf olmadığını, senette isminin yazmadığını, senetin illetten mücerret olduğunu, davacı ile davalının ticari veya bireysel bir ilişki içerisinde bulunması gibi bir şartın zorunlu olmadığını,

davaya konu senet üzerinde teminata ilişkin olarak herhangi bir ibare olmadığını, somut olayda protokolde belirtilen vadelerde ödemeler gerçekleştirildiğini, bu sebeple protokolün hükümsüz kaldığını, protokolün iptalinin senedi icraya koymaya engel teşkil etmediğini, protokolde böyle bir hükmün yer almadığını, taraflar arasında düzenlenen protokolde taraflardan birinin asli edimini yerine getirmediği takdirde, karşı tarafın sözleşmeyi TBK gereği feshedebileceğini, Sürekli edimli sözleşmeler için genel bir hükmün TBK m. 126’da yer aldığını,

bu hükme göre ifasına başlanmış tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdü halinde alacaklının seçimlik haklarından birisinin sözleşmeyi fesih hakkı olduğunu, fesih hakkının, bozucu yenilik doğuran bir hak olduğu için fesih bildiriminin karşı tarafa ulaşması ile birlikte sonuçlarını meydana getirdiğini ve ulaştıktan sonra geri alınamaz olduğunu, bu nedenlerle davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerine bırakılmasına, karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

.... İcra Müdürlüğü'nün ... esas ve .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasının dosyamız içerisine alınmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;

Dava, takibe dayanak senet nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir. .... İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı dosyasında, dosyamız davalısı tarafından davacılar aleyhine 15/01/2020 tanzim 15/11/2020 vade tarihli 145.000,00 USD bedelli davacıların keşideci dava dışı ...' in lehtar ve davalının ciranta son hamil olarak yer aldığı senede dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip yapılmıştır.

Davacı tarafça davalı ile dava dışı ... arasında düzenlenen protokol ile dava dışı ... tarafından borcun üstlenildiği bu nedenle takibe konu senetten dolayı borçlarının olmadığının tespitine karar verilmesi talebiyle dava açılmış olup her ne kadar davacı dava dışı ... tarafından borcun üstlenildiği belirtilerek TBK 196 maddesi kapsamında eski borçlu olduklarını ve kendilerinden bir talepte bulunulamayacağını belirtmiş ise de; dosyaya ibraz edilen protokolde dava dışı alacaklı ... vekili Av. ..., alacaklı ... vekili Av. ..., borçlu ... olduğu,

protokol içeriğinde tarafların borçların tasfiyesi hususunda anlaşmaya vardıkları, 1. Sırada alacaklısı ... diğer sıralarda alacaklısı ...' nın yer aldığı ve borçlularının dosyamız davacıları olan muhtelif tarihli ve bedelli senetlerin borcun tasfiyesi hususunda 2.692.000,00 TL tutarında anlaşma sağlandığı, borçlu ... tarafından alacaklı vekiline yapılacak ödemelerden sonra ....

İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı dosyasının haricen tahsil talebiyle kapatılacağı, 31/03/2022-30/06/2024 tarihleri arasında taksitler halindeki ödemelerin tamamlanmasından sonra tarafların birbirini ibra etmiş sayılacakları ve ödemelerden sonra senetlerin imza karşılığı borçlulara teslim edileceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.

Açıkça görüldüğü üzere protokol, katılan taraflar arasında bir tasfiye amacıyla düzenlenmiş olup, borcun yenilenmesi ya da üstlenilmesi gibi bir durum bulunmamaktadır.

Nitekim benzer mahiyetteki bir olayda ilk derece mahkemesi protokol ile borcun 3. kişiye devredilmiş olması ve alacaklının 3. kişiden alacağını talep etmesi gerektiği, taraflar arasında senetlerin kambiyo vasfını yitirdiği gerekçesi ile davanın reddine karar verdiği bir dosyada Bölge Adliye Mahkemesi tarafından "tarafların düzenlediği protokol başlıklı sözleşmede .... nin davaya konu bonoların düzenleyicilerinin borcuna katıldığı, fakat bonoların kambiyo senedi olmasına rağmen kambiyo senedi vasfı taşımayan adi yazılı bir sözleşme ile borca katıldığı,

kambiyo senetlerinden doğan borcun aynen devam ettiği ve sözleşmenin kambiyo senetlerinden doğan borçların bütün olarak ....' ye nakledilmesi (üstlenilmesi) anlamını taşımadığı, zira kambiyo senetlerinden doğan borcun devam ettiği, bu borcun yerine protokolden doğan borcun geçmediği ve geçemeyeceği" belirtilerek istinaf başvurusunun kabulüne karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi' nin 2018/... esas 2019/... karar sayılı ilamıyla "Uyuşmazlık, protokolün borcun nakli mi yoksa borca katılma mahiyetinde mi olduğu noktasında toplanmaktadır.

Borcun nakli Mülga 818 sayılı BK 173-181 maddelerinde düzenlenmiştir. Borcun nakli ile borçlu tarafın değişmesi sonucu doğar. Kural olarak borcun nakline alacaklının muvafakat etmesi gerekir. BK 173. maddesine göre borç ilişkileri dışında olan üçüncü kişi borçluya karşı borcu üzerine alma ve borçluya borçtan kurtarma yükümlülüğü altına girer. Üçüncü kişi ile borçlu arasındaki bu ilişki alacaklıyı etkilemez.

Borcun iç yüklenilmesi adını alan bu ilişki borçlu ile üçüncü kişi arasında sonuç doğurur. Üçüncü kişi borcu eda etmezse borçlu borcu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Buna karşılık BK. 174. maddesinde düzenlenen borcun naklinde (borcun dış yüklenilmesi) alacaklı ile üçüncü kişi arasında yapılır. Böyle bir sözleşme ile eski borçlu borçtan kurtulur ve borcu üstlenen 3. kişi borç altına girer.

Diğer bir tanımla borç ilişkisi varlığını sürdürmekle birlikte borcu borçlu tarafı değişir. Borcun nakli (borcun dış yüklenilmesi) için borçlunun bir icapta alacaklının da kabul beyanında bulunması gerekir. Karşılıklı olarak icap ve kabul beyanından sonra borcun nakli gerçekleşir ve yukarda açıklandığı üzere borçlu borçtan kurtulur. Borca katılma ise, 6098 sayılı TBK ile kabul edilen bir hukuki kurumdur.

Borca katılmada alacaklı ile borçlu ilişkisi haricinde üçüncü bir kişinin borçlunun yanında yer alarak yükümlü olunan edimi üstlenerek borcun ifası bakımından alacaklıya karşı ilk borçluyla birlikte asli müteselsil borçlu sıfatına sahip olmaktadır." açıklamasıyla protokolün borcun nakli kurumu çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin verdiği bozma kararına İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi ' nin 2020/... esas 2020/... karar sayılı ilamıyla "Hisse devrinden dolayı düzenlenen bonolar, protokolde iptal edilmemiştir.

Bu durumda kambiyo senedi olan bonolardan dolayı keşidecilerin sorumluluğu ve borçluluğu aynen devam etmekte olup; protokol uyarınca senetleri ödeyeceği kararlaştırılan ....' nin durumu, ancak ve ancak 6098 sayılı TBK'nun 201.maddesi uyarınca sözleşmeye katılma olarak kabul edilebilir.

Eski ifadesiyle borcun nakli, yeni ifadesiyle borcun yüklenilmesi sözleşmesinin varlık kazanabilmesi için eski borcun tamamen sona erdirilmesi, onun yerine yeni borcun (yüklenilen borç) geçmesi gerekmektedir. Eldeki olayda kıymetli evraktan doğan borçlar iptal edilerek yerine protokolden doğan borçlar geçmemiştir. Protokolde yapılan kıymetli evraktan doğan borçların üçüncü şahıs tarafından nasıl ödeneceği belirlenmiştir.

Kıymetli evraktan doğan borçlar varlıklarını sürdürmekte olup, bu borçların üçüncü şahıs tarafından ayrı bir protokol- sözleşmeyle ödeneceğinin kararlaştırılması, kıymetli evraktan doğan borçların adi yazılı protokolde doğan borca nakledilmesi anlamında olmayıp, üçüncü şahsın kıymetli evraktan doğan borca, protokolde kararlaştırıldığı şekliyle katılması anlamındadır.

Yoksa hiç kimse kıymetli evraktan doğan ve üç adet borçlunun yüklendiği borcun karşılığını adi yazılı bir sözleşmeye bağlanan borca nakletmez. Borç ilişkisinde alacaklı alacağını garanti altına almak için borçlu sayısını artırmak (kefil v.b) ya da ayni güvence (rehin v.b) almak isterler.

Dava konusu olayda İDM'nin kabul ettiği yorumda, davacı alacaklı kıymetli evraktan doğan ve 3 borçlunun yüklendiği alacağını, daha teminatsız bir şekilde (kıymetli evrak dışına çıkarak) bir kişinin adi yazılı sözleşmesel taahhüdüne bağlamış olacaktır ki davacının protokolü düzenlerken amacının bu olmadığı sözleşmeden çıkarılabilir.... Bunun dışında borcun yüklenilmesinin söz konusu olabilmesi için borcun aynı mahiyette kalması ve tarafının değişmesi gerekir.

Eldeki davada bu söz konusu olmadığı için ortada borcun nakli- üstlenilmesinin bulunmadığı bir kez daha söylenmelidir. Görülen davada 3. Şahıs, davalının borçlusu olduğu kıymetli evraktan doğan borçların ödenmesine protokolde kararlaştırıldığı şekilde TBK 201 gereği borca katılan durumundadır. TBK' nun 201-206 maddesinin protokol tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK'da yer almaması sözleşmeye katılma yönünde bir sözleşme düzenlenmesine engel değildir.

Zira, taraflar cari hukuk sistemine aykırı olmadığı sürece diledikleri şekilde serbestçe sözleşme düzenleyebilirler ( Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler 9. Bası s.105 vd.) Borca katılma müessesesi TBK nun yürürlüğünden evvel de gerek doktrinde gerekse yargı uygulamasında mevcuttur.

TBK'nun 201/1 maddesine göre borca katılma mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere ,katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın ,borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olmasını doğuran bir sözleşme olarak tanımlanmıştır.

Somut olaya emsal Yargıtay 15. H.D.nin 2016/... esas 2016/... karar sayılı ilamında" Borcun nakli müessesesi 6098 sayılı TBK'nun 195 ila 204. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Borcun nakli müessesini borcun iç yüklenilmesi ve borcun dış yüklenilmesi olarak ayırmak gerekir. Borcun iç yüklenilmesi; asıl borçlu ile borcu nakil alan üçüncü kişi arasındaki sözleşmeyi ifade eder.

Böyle bir sözleşmenin geçerliliği herhangi bir şekle tabî olmadığı gibi, alacaklı bakımından sonuç doğurabilmesi için ise alacaklının açık muvafakatı gerekmektedir. Borcun dış yüklenilmesi ise, aynı Kanun'un 196. maddesinde düzenlenmiş olup, alacaklı ile borcu nakil alan üçüncü kişi arasındaki sözleşmeyi ifade etmektedir. Borcun dış yüklenilmesinin gerçekleşmesi için icap ve kabul iradelerinin birleşmesi yeterli olup, geçerliliği için herhangi bir şekil şartına gerek yoktur.

Şu halde, borcu nakil alan üçüncü kişinin icabının alacaklı tarafından kabul edilmesiyle borcun nakli sözleşmesi kurulur. Alacaklının kabulü açıkça olabileceği gibi zımni de olabilir. Borcun yüklenilmesi, borç ilişkisinde taraf değişimine yol açan hukuksal bir kurumdur. Borcun yüklenilmesinde, borç ilişkisinin konusu değişmediği halde, taraflarında bir değişim meydana gelmektedir.

Borcu üstlenen kişi, alacaklı ile borcun dış yüklenmesini yaptığı anda, artık asıl borçlu borçtan kurtulur, onun yerini borcu yüklenen kişi alır. Buna göre, borcu üstlenen kişi borçluya karşı borcun iç yüklenilmesi anlaşmasından doğan edimini, alacaklı ile borcun dış yüklenilmesi anlaşmasını yaptığı anda ifa etmiş olur.

Bu itibarla, borcun dış yüklenilmesi sözleşmesinin kurulmasından sonra alacaklı alacağını ancak, borcu yüklenen üçüncü kişiden isteyebilir, borcu nakleden asıl borçludan isteyemez."denilmiştir.

Yine , Yargıtay 19 HD nin 2006/... Esas No -2006/... karar nolu ,14.12.2006 tarihli ilamında "Borcun nakli Borçlar Kanunu'nun 174.maddesinde düzenlenmiş olup, bu durumda borç ilişkisinin borçlu tarafı değişerek asıl borçlunun yerini yeni borçlu almaktadır. Bu nedenle borcun naklinden sözedebilmek için eski borçlunun açık ve net olarak borçtan kurtarılmış olması gerekir." denilmiştir.

İlmi eserlerde;"Borçtan sorumlu olma iradesine sahip üçüncü kişi ile alacaklı arasında kurulan sözleşmenin borcun nakli sözleşmesi mi yoksa borca katılma sözleşmesi mi olduğunun müphem olduğu durumlarda ; sözleşmenin yorumuna ilişkin kurallar ve temel ilkeler saklı kalmak üzere ,bu halde alacaklının menfaatlerine daha uygun olduğu gerekçesiyle ,bir borca katılma sözleşmesinin bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği ,özellikle borçlunun borçlunun borcundan sorumlu olma iradesine sahip kişiye ,ayrıca borçluya rücu etme hakkının tanındığı durumlarda bu sözleşmenin borcun nakli sözleşmesi olarak değil ,borca katılma sözleşmesi olarak

nitelendirilmesi gerekir." (Borcun Naklinin Borca İlişkin Benzer Etkili Diğer Hukuki Kurumlar Karşısında Teorik Sınırları- Dç.Dr.Hatice Tolunay) denilmektedir." gerekçesiyle direnildiği ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu' nun 2021/...-... esas 2023/... karar sayılı ilamı ile direnme kararı yerinde bulunarak 11. Hukuk Dairesi' nin 2023/... esas 2023/... karar sayılı ilamıyla Bölge Adliye Mahkemesi kararının onandığı görülmüştür.

Emsal alınan içtihatta da ayrıntılı olarak belirtildiği üzere borcun naklinden söz edebilmek için eski borçlunun açık ve net olarak borçtan kurtarılmış olması gerekmekte olup somut olayda borçlu davacıların kambiyo senetlerinden kaynaklı borçtan kurtarılması söz konusu olmadığı, borcun yenilenmesi ya da üstlenilmesi gibi bir durum bulunmadığı, davacıların kambiyo senedinden kaynaklı sorumluluğunun devam ettiği anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiş, mahkememizce verilen tedbir kararı teminat yatırılmadığından uygulanmadığı için kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e- imza · Üye ... · e- imza · Üye ... · e- imza · Katip ... · e- imza