İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/492 K.2018/694

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.

DAVA /

Davacı vekili tarafından Mahkememize verilen dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin eski ünvanı olan ... Şti 07/01/2014 tarihinde yayımlanan Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinden de görüleceği üzere ...

A.Ş olarak değiştiğini, davacı müvekkili ile üçüncü kişi ...A.Ş'nin davalı ..., ... ve ... arasında 01/09/2006 tarihinde protokol imzaladıklarını, davalının iş bu protokolü müşterek borçlu-müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, müvekkili şirketin ödenmeyen bedellerin tahsili için fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak icra takibi başlattığını, davalının takibe konu olan borca ve faize itiraz ettiğini, borçlunun haksız olan itirazının iptaline, takibin devamına, %20 icra inkar tazminatı ile yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA /

Davalı vekili tarafından Mahkememize verilen cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin protokolü gerçekliği halinde protokol ve senet karşılaştırıldığında kambiyo senetleriyle bir ilgisinin bulunmadığını, 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmuş olması sebebiyle davanın zamanaşımı yönünden reddi gerektiğini, müvekkilinin kefilin talilik niteliği gereğince borçtan aslen sorumlu olduğunu ve ilk etapta icrai takibe ve haciz işlemlerine muhatap bırakılmasının düşünülemeyeceğini, müvekkilinin borcu olmadığı şeklindeki itirazlarının 2004 sayılı İcra İflas Kanunu Kapsamında yapılacak borca itiraz niteliklerine uygun olarak gerçekleştirildiğini,

davacının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davasının reddi ile %20 den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE /

Talep; kefil sıfatıyla davalı tarafından ödenmeyen alacakların tahsili amacıyla başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Davacı-alacaklı tarafça İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı dosyası ile 08/09/2014 tarihinde davalı-borçlu hakkında başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinde ödenmeyen senet bedelleri dayanak gösterilmek suretiyle takip tarihinden itibaren 325.605,00- TL asıl alacak ve takip tarihinden itibaren yasal %9 faizi ile tahsili talep edilmiş, ödeme emrine karşı davalı tarafça süresinde yaptığı borca itiraz üzerine takip durmuş ve buna göre itirazın iptali istemli davada hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.

Ödeme emri tebligatının usulsüzlüğü bakımından davalı-borçlu tarafından yapılan şikayet üzerine TK 21/2. maddesine göre usulsüz tebliğ şikayetinin kabulü gerekirse de borçlunun takipten 03/12/2014 tarihinde haberdar olduklarına dair beyan ve icra müdürlüğünün de buna göre itirazının süresinde olduğu kabulle takibin durdurulmasına karar verilmiş olması karşısında şikayet hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair İstanbul ...

İcra Hukuk Mahkemesi'nin...Esas Karar sayılı ilamı da dikkate alınarak itirazın süresinde olduğunun kabulü gerekir.

Davalı tarafça zamanaşımı itirazında bulunulmuş olmakla birlikte, taraflar arasında tanzim edilen 01/09/2006 tarihli protokolün varlığı karşısında ve genel zamanaşımı süresiyle takip ve dava tarihine nazaran zamanaşımı itirazı yerinde görülmemiştir.

Davalı tarafça borçlu şirketler tarafından senetlerin ödenmiş olmasının yüksek ihtimal olduğu ifade edilmiş, mahkememizce verilen ara karar doğrultusunda davalı tarafça sunulan 29/04/2016 tarihli beyanda da protokol ve senetler üzerindeki imzaların davalıya ait olmadığı ileri sürülmüştür.

Buna göre protokol ve senet tanzim tarihleri dikkate alınıp davalının samimi imzasının bulunduğu önceki tarihli belge asılları (ve ayrıca davalının ortağı olduğu...A.Ş'nin sicil dosyası aslı da bu kapsamda celbedilerek) celbedilip imza örnekleri de alınmak suretiyle Adli Tıp Kurumundan rapor alınmış, 27/04/2018 tarih ve 3706 sayılı Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi tarafından tanzim edilen raporda (tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından) uygunluk ve benzerlikler saptandığı protokol başlıklı belgedeki imzanın bu nedenle davalının kuvvetle muhtemel eli ürünü olduğu,

senetler üzerindeki imzanın da yine (tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından) uygunluk ve benzerlikler saptandığı, davalının kuvvetle muhtemel eli ürünü olduğu tespit edilmiştir.

Davacı ile dava dışı şirket ...AŞ, ..., ...ve Davalı ... arasında tanzim olunan 01/09/2006 tarihli protokol başlıklı belgede borçlu ile müşterek borçlu-müteselsil kefillerin alacaklıya olan 150.000,00 USD borcu bu protokol kapsamında ödemeyi kabul ve taahhüt ettikleri, ödeme şeklinin borçlu tarafından keşide edilip, müşterek borçlu-müteselsil kefillerle de imzalanacak 30/09/2006 tarihli 50.000,00 USD bedelli, yine aynı şekilde tanzim olunacak 30/10/2006 tarihli ve aynı bedelli ve yine aynı şekilde tanzim ve imza olunacak 30/11/2006 tarihli ve aynı bedelli üç adet senetle ödeneceği,

ödeme şekline uyulmadığı takdirde ihtarname keşidesine de gerek kalmaksızın tüm borçların muacceliyet göstereceği, ödeme şekline uyulmaması halinde yine ihlal edilen ödemeden itibaren bakiye kalan tüm borç için aylık %6 oranında faiz ödeneceği ve bu halde ayrıca bakiye kalan toplam borç miktarının yarısı oranında cezai şart ödeneceği ve yine borçlu ve müteselsil kefillerin sebep olduğu tüm zararların karşılanacağı kabul ve taahhüt edilmiştir.

Protokol aslı ve senet asılları davacı alacaklı elinde olup, bu itibarla davalı yanın senetlerin ödenmiş olmasının muhtemel olduğu yönündeki savunmasına, ödeme bakımından başkaca bir belgede sunulmamış olmakla itibar olunmamıştır.

Protokol ve senet asılları üzerindeki imzaların davalı müşterek borçlu müteselsil kefile ait olduğunun da saptanmış olması karşısında davalı borçlu itirazının iptali ile ayrıca davacı yararına %20 oranında icra inkar tazminatı tayinini de kapsar şekilde davanın kabulüne ilişkin aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davanın kabulü ile; davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ...Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 325.605,00 TL asıl alacak üzerinden iptali ile bu miktara takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması suretiyle takibin devamına,

2-Hükmolunan alacağın %20’si oranında 65.121,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacı yana verilmesine,

3-Alınması gereken 22.242,08- TL harçtan peşin olarak alınan 5.550,19 TL harcın mahsubu ile bakiye 16.691,89 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

Davacının peşin olarak yatırdığı 5.550,19 TL harç giderinin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 25.486,30- TL ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

5-Davacının yaptığı ilk masraf 38,30 TL, posta gideri (tebligat gideri+talimat gideri+dosya gidiş dönüş ücreti+müzekkere) 502,06-TL, 535,00-TL Adli Tıp faturası olmak üzere toplam 1.075,36-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

6-Taraflarca HMK 120 madde gereğince yatırdıkları gider ve delil avansından kalan miktarın karar kesinleştiğinde taraflara İADESİNE,

Başkan .. Üye ... Üye ... Katip ...