İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/160 K.2018/94

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.

DAVA /

Davacı vekilinin 17/02/2017 tarihinde vermiş olduğu dava dilekçesini özetle. Müvekkil banka ile davalı şirket arasında akdedilen Genel KRedi sözleşmesine istinaden borçluya business ticari kart kullandırıldığı, kredi kardı hesabının 12/01/2016 tarihinde kat edilerek borçlu ve kefillerine ... Noterliğinin ... yevmiye sayalı ihtarnamesinin gönderildiğini, borçlular ihtarnameye rağmen ödeme yapmadıklarını, asıl borçlu ve kefiller hakkında İstanbul... İcra müdürlüğünün...

E sayılı takibe geçildiğini, davalı borçluların borca haksız ve kötü niyetli itirazı üzerine takip durduğunu, iş bu itirazın iptaline takibin devamına karar verilmesini takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere hesaplanacak icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, Yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA /

Davalı şirkete usulüne uygun olarak dava dilekçesi ve tensip tutanağının tebliğ edildiği, ancak süresinde herhangi bir cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

GEREKÇE /

Bilirkişi raporunda. "Davacı bankanın 18/02/2016 takip talep tarihi itibariyle Asıl borçlu şirket ile davalı borçlu mütesilsil kefilden, (kefalet limitinin de yeterli olduğu gözetilerek) Tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, 24.995,00-TL Asıl alacak (2.315,37 TL kat öncesi işl. Akdi faizi+134,48 TL kat öncesi gecikme faizi+198,41 Tl kat ile iht. Tarihi arası iş, gecikme faizi ve bmv 860,83 iht.

Takip arası gecikme faizi %30,24 +43.04 gecikme faizinin gider vergisi+132,49 ücret masrafı+271,48 ihtarname masrafı) 28.951,10 TL toplam hesaplanmıştır. Davacı banka vekili ise takipte. 27.775,82 TL asıl alacak (943,50 işlemiş faiz+138,88 %5 gider vergisi+271,42 ihtarname masrafı) 29.129,68 TL toplam alacak talep etmiştir. Davacı banka kat öncesi tahakkuk etmiş olan işlemiş akdi faiz ile gecikme faizini asıl alacağa ilave etmiş ve takipte 27.775,82 TL asıl alacak istemiştir.

Kredi kartları yasasının 26 md. Bileşik faiz uygulanması yasaklanmıştır. Fark davacının işlemiş faizleri asıl alacağa eklemesinden kaynaklanmıştır." şeklinde tespit yapılmıştır.

Taraflar arasındaki ihtilaf genel kredi sözleşmesine istinaden davalı şirkete verilen ticari kredi kartlarından kaynaklanan alacak olup olmadığı varsa miktarı üzerinde toplandığı anlaşılmakla;

Dosyada mevcut alanında uzman bilirkişi tarafından yapılan tespitlerde davacının davaya konu hukuki ilişki sebebiyle 28.951,10 TL alacaklı olduğunun belirlenmiş olması, genel kredi sözleşmes ve hesap kat ihtarnamesi, davalının hesap durumu, yapılmış bir ödeme var ise bunun banka kayıtlarına geçmesinin gerekliliği dikkate alınarak ve taraflarca belirlenen faiz doğrultusunda davacının davasının 2004 sayılı İİK md. 67 gereğince "genel hükümler dairesinde" kısmen ispat edildiği kanaatine varılarak davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir. Alacak likit olup davalının takibe itirazı haksız bulunduğundan 2004 sayılı İİK md. 67/2 gereğince davacı yararına icra-inkar tazminatına karar verilmiştir.

İcra-inkar tazminatı ile ilgili olarak; Yargıtay... Hukuk Dairesi Esas No : ... ve Karar No : ... sayılı kararında "2004 sayılı İİK’nun 67. maddesinin 2. fıkrasında; “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir” hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay Daire’leri ve Hukuk Genel Kurulu'nun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında İİK’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak inkar tazminatı talep etmiş olması gereklidir.

Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmamaktadır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Borçlu, ne kadar borçlu olduğunu yada olmadığını her zaman kendi elinde olan delil ve bilgilerle bilme ve araştırma olanağına sahip olmayabilir.

Borçlu, açıkça belli olmasa bile ne kadar borçlu olduğunu objektif kriterlere göre tespit edebiliyor veya edebilecek durumda yada tespit edebilmek için gerekli olan unsurlara ve bilgilere sahipse, alacak likit ve muayyen sayılır. Takibe konu alacağın yargılama faaliyetine ihtiyacı olup olmadığı takip talepnamesinde belirtilen rakamlarla, yargılama sonunda ortaya çıkan rakamların farklı ve takip talepnamesinden daha az olmasından da anlaşılabilir.

İtirazın iptali davasına konu olan alacağın gerçek miktarının hesaplanması bilirkişi incelemesini gerektiriyorsa, takibe konu olan alacağın miktarı belli olmaktan çıkmıştır." görüşüne yer verilmiştir.

Her ne kadar dosyamızda bilirkişi incelemesi yapılmış ise de takipteki miktar ile çıkan miktarın kısmen aynı olması, uyuşmazlığın alacağın miktarı ile ilgili değil var olup olmadığı noktasında toplandığından incelemenin alacağın var olup olmadığı hususunda mahkememizce yaptırılmış olması, davalının banka kayıtlarından borç miktarı tetkik edip tespit etme imkanı bulunması sebepleriyle alacağın likit olduğu kanaatine varılmıştır.

HÜKÜM / Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile,

2-Davalıların İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı takibe itirazının kısmen İPTALİNE, takibin kaldığı yerden 24.995,07 TL asıl alacak, 2.315,37 TL kat. Öncesi işlemiş faiz, 134,48 TL kat. Öncesi gecikme faizi, 198,41 TL kat ile ihtar tarihi arasında işlemiş gecikme faizi ve bmsv, 860,83 TL iht-takip arası gecikme faizi, 43,04 TL gecikme faizinin gider vergisi, 132,49 TL ücret masrafı, 271,48 TL ihtarname masrafı olmak üzere 28.951,10 TL üzerinden asıl alacak miktarı olan 24.995,07 TL temel alınarak yıllık %30,24 (değişen oranlarda) faizle DEVAMINA, fazlaya ilişkin 178,58 TL bakımından REDDİNE,

3-Kabul edilen alacağın (28.951,10 TL) %20'ı tutarında icra inkar tazminatı olan 5.970,22 TL takdirine, takdir olunan bu icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

4-Alınması gereken 1.977,65-TL nisbi ilam harcından peşin alınan 351,82-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 1.625,83-TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,

Davacının ilk dava açılırken peşin olarak yatırdığı 351,82-TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

5-Davacının yaptığı ilk masraf 43,25-TL, 800,00-TL bilirkişi ücreti, 126,50-TL posta gideri ücreti olmak üzere toplam 969,75-TL'nin red ve kabul oranına göre 963,80-TL 'nın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

6-Davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 3.474,13 TL ücreti vekaletin davalılardan alınıp davacı tarafa VERİLMESİNE,

7-Davacının HMK 120 madde gereğince yatırdığı gider avansından kalan miktarın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,

Dair; davacı vekili yüzüne karşı, davalılar yokluğunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde, mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere her hangi bir Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.

Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... ¸e-imzalıdır