İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/569 K.2022/105

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin alacağını tahsil etmek amacıyla davalı borçlu aleyhine İstanbul Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün...

Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlunun borcu olmadığı yönünde icra takibine itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalı ile müvekkili arasında 02/01/2017 tarihinde Esenyurt Genelinde Yol Asfalt, Bakım, Onarım Kışla Mücadele Yapım İşi, Kuyu Kazma, Temel Kazı ve İmalat Taşeron sözleşmesi imzaladıklarını,

söz konusu sözleşme kapsamında yapılması planlanan işlerin müvekkili tarafından sözleşme bitim tarihinde eksiksiz tamlanarak teslim edilmesine rağmen davalı iş veren tarafından sözleşmenin ödeme şekli ve koşulları başlıklı 8'inci maddesinde belirtildiği üzere müvekkiline sözleşme gereği ödemeler yapılmadığını, bu nedenlerle davalının itirazının iptali ile takibin devamı ile %20 den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçe özetle: Davacının yüklenici sıfatıyla üslendiği işleri sözleşmeye uygun şartlar altında ifa etmemesine rağmen müvekkili şirketten iş bu üslendiği işlerin bedelinin tamamıyla ödenmesini beklediğini, bu nedenle icra takibine itiraz ettiklerini, müvekkilinin tüzel kişi tacir olduğunu bu nedenle mahkemenin görevli olmadığını görev yönünden reddinin gerektiğini, HMK'nın "Genel Kurul" başlıklı 5. maddesi gereğince yetkili mahkemenin Bakırköy mahkemeleri olduğunu, davacının iddia ettiği tutarda borcunun olmadığını, davacının takip talebinde bulunması ve iş bu davayı ikamesinin kötü niyetli olduğu bu nedenle %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilerek davanın reddine talep etmiştir.

DELİLLER, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dosyada delil olarak; dava dilekçesi ve ekleri, beyan dilekçeleri, cevabi yazı içerikleri, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı bulunmaktadır. İş bu dava dosyasının, Bakırköy... Asliye Ticaret Mahkemesinin, 23/02/2018 Tarih ve ... Esas-... Karar sayılı sayılı yetkisizlik kararı ile mahkememize tevzi edildği ve dosyanın mahkememizin yukarıdaki esas sırasına kaydının yapıldığı anlaşılmıştır. Mahkememizde açılan dava öncelikle, görev, yetki, taraf sıfatı ve diğer dava şartları açısından incelenmiş ve mahkememizin görevli ve yetkili olduğu ve ayrıca diğer dava şartlarının da bulunduğu anlaşılmış olduğundan davanın esasına geçilmiştir.

Dava; taraflar arasında akdedilen, 02/01/2017 tarihli ...Genelinde Yol Asfalt, Bakım, Onarım Kışla Mücadele Yapım İşi, Kuyu Kazma, Temel Kazı ve İmalatı Taşeron sözleşmesi kapsamında davacı yanca doğduğu iddia ve talep olunan bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamı ve icra-inkar tazminatı istemlerine ilişkindir.

Bu bağlamda dava konusu somut olaya ilişkin olarak, taraflarca sunulan deliller ile başka yerden getirtilmesi gereken tüm deliller toplanmış, gelen yazı cevapları dosyamız içerisine alınmış, ön inceleme duruşması yapılarak tarafların iddia ve savunmaları, uyuşmazlık konusu, tarafların üzerinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, dava şartlarının bulunup bulunmadığı, ilk itiraz olup olmadığı, tarafların sulh olup olamayacakları ortaya konulmuş ve yargılama ön inceleme duruşmasında tarafların da onay verdikleri uyuşmazlık nitelendirmesi ile sonuçlandırılmış ve ayrıca taraf iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yapılarak raporlar alınmıştır.

Mahkememizce, SMM bilirkişiden alınan 03/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

"Davacı tarafından düzenlenen toplam kdv dahil 542.471,52 TL tutarındaki tüm hakediş faturalarının davalı ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı tarafından davacıya yapılan toplam 514 133,73 TL tutarındaki ödemelerin davacı ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı tarafından, davacı adına kayıtlı SGK dosyalarına (4.0899.09.09.1488413.034.37.10.00 ve 4.4211.03.09,1488413,034.38.10 005 işyeri nolu dosyalara) takip tarihi itibariyle toplam 10.181,97 TL (:10.334,83-152,86) ödeme yapıldığı, davacının hak edişlerinden yapılan %5 kesinti tutarları taplamının kdv hariç 24.195,88 TL (kdv dahil 28.551,14 TL) olduğu,

taraflar arasında 02.01.2017 tarihli. "Kuyu Temel Kazı Ve İmalat Taşeron Sözleşmesi" akdedildiği, davacı/yüklenicinin sözleşme kapsamında taahhüt ettiği İşi noksan veya kusurlu olarak yerine getirdiğine, sözleşme şartlarına Uygun hareket etmediğine dair dosyada herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, hak edişlerden yapılan %5 teminat kesintilerinin sözleşme hükümlerine uygun olduğu,

sözleşme ile davacı/yüklenicinin çalışanlarından, alt yüklenicilerinden ve onların da çalışanlarından tüm haklarının ödendiğini belgeleyen ibraname almak ve bir suretini davalı/iş işverene vermek zorunda olduğunun, aksi halde teminatın iade edilemeyeceğinin kararlaştırıldığı ancak dosyada davacı/yüklenicinin bu yükümlülüğünü yerine getirdiğine dair herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı belirlenmekle, davacının takip tarihi itibariyle aşağıda hesaplandığı üzere davalıdan toplam 46.706,96 TL (=18.155,82 TL Kalan Hakediş Alacağı+28.551,14 TL %5 Teminat Kesintisi) alacaklı olduğu, sonuç itibariyle;

davacı ... ile Davalı...A.Ş. arasındaki itirazın iptali davası ile ilgili olarak tarafların ticari defter ve belgeleri ile dava dosyası içerisinde yer alan tüm bilgi ve belgelerin incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda, davacının takip tarihi itibariyle davalıdan toplam 46.706,96 TL (518.155,82 TL Kalan Hakediş Alacağı+28.551,14 TL %5 Teminat Kesintisi) alacaklı olduğu,

ancak %5 teminat kesintilerinin davacıya iade edilmesi şartların oluşmadığına kanaat getirmesi halinde, davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 18.155,82 TL alacaklı olacağı, davalının icra takibi ile temerrüde düştüğü, takip tarihine kadar işlemiş faiz tutarının bulunmadığı" şeklinde görüş ve kanaat bildirilmiştir.

SMM bilirkişisi raporuna yönelik davacı ve davalı yan itirazlarının değerlendirilmesi sonucu, mahkememizin 26/04/2021 tarihli celsesinin 2 nolu ara kararı ile.

"SMM bilirkişinin yanına İnşaat mühendisi ...'ın eklenmek suretiyle dosyanın heyete tevdii ile, taraf iddia ve savunmaları, dosya kapsamı ve davacı ile davalı yanın bilirkişi kök raporlarına olan itirazları da ayrıntılı olarak irdelenmek suretiyle rapor alınmasına" karar verilmiş, bilirkişi heyeti tarafından iş bu kerre 02/08/2021tarihli rapor tanzim edilerek mahkememize ibraz edilmiş olup, iş bu raporun incelenmesinde özetle de.

"Dosya kapsamında Kesin Kabul Tutanağının görülememiş olduğu, davacı yüklenicinin, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 102. maddesine istinaden iki farklı tutanakla SGK'ya ilişkin yerine getirmediği yükümlülüklerinin olduğu gerekçesiyle idari para cezasına çarptırıldığının görüldüğü, teminat iadesinin sözleşmenin ilgili maddesinde açıklanan iki şart ile bağlı olduğu, şartlardan birinin oluştuğuna dair bir tespit yapılamadığı, ancak diğerinin ihlal edildiği, bu sebeple, kesintilerin iadesi için gerekli zeminin oluşmadığı,

dosya kapsamında işin eksik veya ayıplı yapıldığına dair herhangi bir e-posta, uyarı, ihtarname, şantiye tutanağı, fotoğraf ya da ayıplı imalat raporu gibi bir belgeye rastlanmadığı, şayet davalı tarafın davacının sözleşmeden gelen edimlerini yerine getirmediği iddiası gibi bir durum varsa, bunun tespitinin yapılamadığı, metrajlar ve birim fiyatlarla ilgili bir itirazın olmadığı, yapılan piyasa araştırmaları neticesinde birim fiyatların işin yapıldığı yıl ilgili resmi kurumlarca yayınlanan birim fiyatlar ve o yıla ait piyasa rayiç fiyatları ile uyumlu olduğu,

Sözleşmede Hizmet Bedeli ve Birim Fiyatlar başlıklı 7. maddede görülen birim fiyatlar tablosunda olmayan ancak hakedişlere eklenen “...Yapılması” adlı “3,00 TL/m” birim fiyatlı bir iş kalemi daha olduğu ve bu kalemin fiyatlandırmasının da makul bir fiyat aralığında sayılabileceği, son hakediş ödemesinin yapılması sözleşmenin 8. ve 5. maddeleriyle sırasıyla, geçici işlemi yapılıp tutanağın işverence onaylanması ve SGK'dan bu işle ilgili olarak, “ilişik belgesi”nin alınıp işverene teslimi koşullarına bağlı olduğu,

ancak dosya kapsamı, davacının iddiasında bahsi geçen onaylanmış Geçici Kabul Tutanağının ve SGK'dan işle ilgili olarak temin edilmiş "ilişiksiz belgesi"nin görülememesinden mütevellit son hakediş ödemesinin yapılması için gerekli şartların oluşmadığı, buna karşılık kök ve ek raporlar ile iş bu raporun 4.3 bölümünde tespit edilen hususlar çerçevesinde davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 18.155,82 TL Kalan Hakediş Alacağı ve 28.551,14 TL %5 Teminat Kesintisi olmak üzere toplam 46.706,96 TL alacaklı olduğu,

28.551,14 TL tutarındaki %5 teminat kesintisinin davacı alacağının hesaplanmasında dikkate alınıp alınmaması hususundaki nihai kararın ise sayın mahkemenin takdirleri içerisinde kaldığı " kanaatinde rapor düzenlenmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından tanzim olunan 02/08/2021 tarihli raporunun incelenmesinde de, raporun hukuki yönleri ayrık olmak üzere yapılan teknik tespitler bakımından dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmış ve hükme esas alınmasına karar verilmiştir. Tüm bu açıklamalar ışığında, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

Mahkememizce görülüp karara bağlanan davanın, taraflar arasında akdedilen, 02/01/2017 tarihli Esenyurt Genelinde Yol Asfalt, Bakım, Onarım Kışla Mücadele Yapım İşi, Kuyu Kazma, Temel Kazı ve İmalatı Taşeron sözleşmesi kapsamında davacı yanca doğduğu iddia ve talep olunan bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamı ve icra-inkar tazminatı istemlerine ilişkin olduğu, bu bağlamda tüm delillerin toplandığı, gelen yazı cevaplarının dosyamız arasına alındığı,

iddia, savunma ve toplanan tüm deliller ile davacının talep edeceği alacak miktarının tespiti yönünden dosya üzerinde günsüz bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alındığı, alınan 02/08/2021 tarihli heyet raporunun raporun hukuki yönleri ayrık olmak üzere yapılan teknik tespitler bakımından dosya kapsamına uygun ve ayrıntılı olduğu ve hükme esas alınmasına karar verildiği ve bu haliyle yapılan değerlendirmede de, az yukarıda ayrıntıları verilen bilirkişi heyeti raporu ile de tespiti yapıldığı üzere, davacı yanın davalıdan 18.155,82 TL Kalan Hakediş Alacağı talep edebileceği,

ayrıca 28.551,14 TL'lik %5 Teminat Kesintisi alacağına ilişkin olarak da, teminat iadesinin sözleşmenin ilgili maddesinde açıklanan iki şart ile bağlı olduğu, şartlardan birinin oluştuğuna dair bir tespit yapılamadığı, ancak diğerinin ihlal edildiği, bu sebeple, kesintilerin iadesi için gerekli zeminin oluşmadığı anlaşıldığından teminat kesintisi talep edilemeyeceği sonuç ve vicdani kanaatine ulaşıldığından, davanın 18.155,82 TL Kalan Hakediş alacağı yönünden kısmen kabulüne ve ayrıca davacı yanca her ne kadar icra-inkar tazminatı talep edilmiş ise de, dava konusu alacağın likit olmadığı ve yargılama sonucu belirlendiği anlaşıldığından,

davacı yanın icra inkar tazminatı isteminin reddine ve yine davalı yanca da her ne kadar kötü niyet tazminatı talep edilmiş ise de, somut olayda kötüniyet tazminatına ilişkin koşullar oluşmadığından, davalının kötü niyet tazminatı isteminin de reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · E imzalıdır Hakim ... · E imzalıdır