İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/724 K.2025/15

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında, inşa olunacak "..." isimli projenin yapımı ve imalatı hususlarında. 11.04.2014 tarihli "...

Dış Cephe Kaplama İşleri Sözleşmesi" ve bu sözleşmeye ek 23.04.2015 tarihli devir protokolü "Ek Protokol", 07.03.2015 tarihli "..."ve bu sözleşmeye ek 23.04.2015 tarihli devir protokolü "Ek Protokol" konulu müvekkilinin "taşeron", davalının ise "işveren" olduğu ilgili esas sözleşmeler, devir sözleşmeleri ve ek sözleşmeler akdolunduğunu, müvekkili şirketin, işbu sözleşmeler uyarınca yapılan işler nedeniyle davalıdan (teminat cari hesabı bakımından) 18.456,98 ABD Doları tutarında alacaklı bulunduğunu, davalıya bu alacağın ödenmesi hususunda sözlü olarak defalarca uyarıda bulunulduğunu,

bilahare borcun ödenmesi gerektiği hususunda ...Noterliğince gönderilen 01.11.2018 tarih ve ... numaralı ihtarla da davalıya bildirilmişse de bir netice alınamadığını, tüm bunların sonucunda 27.12.2018 tarihinde ....

İcra Dairesinde ... esas sayılı dosya ile davalı aleyhine dava konusu borç için icra takibi başlatıldığını, davalının bu takibe haksız ve mesnetsiz itirazı sonucu icra takibi durdurulduğunu, fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmakla, davalı borçlunun 18.456,98 ABD Doları alacak ve işlemiş faiz için ilgili icra takibine yaptığı haksız, mesnetsiz ve tamamen kötü niyetli vaki itirazının iptaline, takibin ....İcra Dairesinde ... esas sayılı dosyası üzerinden devamına ve takip konusu alacağın % 20’sinden az olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesine,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ...A.Ş. –... ... İnşaat Taah. Tic. A.Ş. – ... İnşaat Taah. Turizm San. ve Dış Tic. A.Ş. arasında 14.10.2011 yılında akdedilen sözleşme uyarınca İstanbul ili, ... İlçesi, ... Mahallesi ... Parsellerinin Arsa Satış Karşılığı Gelir Paylaşımı Usulü ile Yapılması İşi kapsamında ... projesinin, ... ... İnşaat Taah. Tic. A.Ş. – ... İnşaat Taah. Turizm San. ve Dış Tic. A.Ş tarafından üstlenildiğini, ... İnşaat Taah. Turizm San. ve Dış Tic.

A.Ş. nin, 16.04.2015 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ilanında görüleceği üzere kısmi bölünme neticesinde ... Restorasyon Taahhüt ve Tic. A.Ş. olarak yukarıda bahsedilen sözleşmeden doğan hakları devraldığını, ...İnşaat Taah. Tic. A.Ş. nin ise (unvanı 01.09.2015 tarihinde ...olmuştur.) projenin üstlenildiği ortaklık yapısından 22.09.2016 tarihinde çıktığını, ... projesinin ana yüklenicilerinden biri

olan müvekkil şirket ile davacı ... ... San. Tic. Ltd. Şti arasında akdedilen yüklenici sözleşmesine göre ... firmasının, İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, 3 Pafta, ... parsellerinin, arsa satış karşılığı gelir paylaşımı usulü ile yapılması işi kapsamında 11.04.2014 tarihinde yapılan “...

Dış Cephe Kompozit Kaplama İşleri” kısmını sözleşme eki, proje, şartnameler ve diğer dokümanlara teklif edilen fiyatlar üzerinden fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yapmayı üstlendiğini, davacı ...’un, sözleşme uyarınca ve yapılan işler nedeniyle müvekkil şirketten 18.456,98 USD tutarında teminat alacağı olduğundan bahisle .... İcra Dairesi ...

E. sayılı dosyası ile müvekkil şirket aleyhine icra takibi başlattığını ancak müvekkil şirket tarafından haksız takibe karşı yapılan itiraz neticesinde takibin durdurulduğunu, davacının üstlendiği işi, yüklenici sözleşmesine, teknik şartnameye, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmadığını, yüklenici ...’un, herhangi bir şekilde onarım hizmeti vermemesi ve yüklenici sözleşmesi çerçevesinde yükümlülüklerini tam ve kusurdan ari yerine getirmemesi nedeniyle geçici kabulü gerçekleştirmediğini, işin yapıldığı tarihten günümüze kadar cephe ve kaplama işlerinin ayıplı ifa edilmesinden dolayı sorunlar yaşanmakta olup birçok dairenin tavan,

pervaz, söve, doğrama dipleri ve pencere üstlerinden sular akmakta ve daireler yoğun bir şekilde su almakta olduğunu, dış cephe ve kaplama imalatının yalnızca davacı ... şirketine yaptırılmış olduğu sabit olduğundan, ortaya çıkan bu sorunların ... şirketinin ayıplı ifasından kaynaklandığının açıkça ortada olduğunu, yüklenici sözleşmesine aykırı olarak ayıplı ifada bulunan davacı ..., ayıpları gidermemesine karşın müvekkil şirketten ısrarla ve tekrar tekrar teminatının iadesini istediğini,

davacının ihtarnamesine 16.11.2018 tarihli ihtarname ile cevap verilerek yapılan işlerde ayıp bulunduğunun ve bu ayıpların giderilmediği takdirde teminatın iadesinin yapılmayacağının davacı yana bildirildiğini, taraflar arasındaki Yüklenici Sözleşmesi’nin 8. maddesi uyarınca...’un müvekkil şirkete, 59.143,00 USD tutarında teminat gösterdiğini, bu teminat miktarının, aylık hakedişlerden %5 oranında kesinti yapılmak suretiyle tutulacağının sözleşmenin aynı maddesinde kararlaştırıldığını, teminatın iadesinin ne şekilde yapılacağının da sözleşmenin 8.2 maddesine açıklandığını, buna göre.

“Teminat, taahhüdüm yüklenici (...) tarafından sözleşme ve eki dokümanlar hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilmesi, geçici kabul tutanağının onaylanması, yüklenicinin bu işten dolayı ...’ya herhangi bir borcunun olmadığının tespit edilmesi,

Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve tüm işçi ödemelerinin eksiksiz olarak yapıldığını gösterir ödeme belgelerinin ibrazından sonra iade edilir.” bahsedilen teminat müvekkil şirket teminat hesabında iken irat olarak kaydedildiğini, Yüklenici Sözleşmesi’nin 14.4 maddesinde belirtildiği üzere teminat süresi geçici kabulden itibaren 12 ay olup, yüklenici bu süre

içerisinde, yapmış olduğu işlerin gözetimi, bakımı ve onarımından sorumlu olduğunu ancak müvekkil şirketin geçici kabul veya kesin kabul yapmaması bu 12 aylık sürenin hiçbir surette başlamadığını, bu nedenle yüklenici ...’un yapmış olduğu işleri gözetim, bakım ve onarım sorumluluğunun halen devam ettiğini, bununla birlikte, müvekkil şirketin davacı ...’a yaptığı tüm iyiniyetli bildirimler ve ihtarlara rağmen ...’un, kendi kusuruyla ortaya çıkan ayıpları gidermeye yanaşmadığını, nitekim müvekkil şirketin, “...

Dış Cephe Teknik Mühendislik ...” isimli şahıs şirketiyle anlaşarak ... şirketinin ayıplı ifasından dolayı o dönemde mevcut olan ayıpların giderilmesini sağladığını, bununla birlikte akan suların dairelerin parke zeminine verdiği zararın da yine müvekkil şirket tarafından giderildiğini ve müvekkil şirketin, davacı tarafın ayıplı olarak yapmış olduğu dış cephe işlerinden dolayı halen sorunlar yaşamaya devam ettiğini belirterek davacının teminatın iadesi istemiyle başlattığı icra takibine yapılan itiraz üzerine açılan huzurdaki itirazın iptali davasının reddini talep etmiştir.

DELİLLER, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı mahkememize sunmuş olduğu dilekçe ile özetle; davalı ile arasında ... isimli projenin yapımı ve imalatı için esas, devir ve ek sözleşmeler yapıldığını, bu sözleşmeler gereği davalı taraftan 18.456,98 USD alacaklı olduklarını, davalının sözleşmeden kaynaklı iş bu borcunu ödememesi üzerine ....

İcra Müdürlüğünün .... sayılı dosyası ile davalı hakkında icra takibi başlattıklarını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, dilekçesinde bahsedilen gerekçelerle davalının itirazının iptal edilmesi gerektiğini, davalı şirket ise davacı tarafın sözleşme ile yüklendiği işi gereği gibi ifa etmediğini ve geçici kabul yapmadığını, yapılan işin ayıplı olduğunu, ayıplı işlerin üçüncü kişiler ile giderildiğini bu nedenle davacı tarafın teminat alacağı talep etmesinin mümkün olmadığını beyan etmiştir.

Davacı yanca, 11.04.2014 tarihli "... Dış Cephe Kaplama İşleri Sözleşmesi" ve bu sözleşmeye ek 23.04.2015 tarihli devir protokolü "Ek Protokol", 07.03.2015 tarihli "..." ve bu sözleşmeye ek 23.04.2015 tarihli devir protokolü "Ek Protokol", Kartal ...Noterliği 01.11.2018 tarih ve ... numaralı ihtarname ve arabuluculuk son oturum tutanağı ibraz olunmuş; dava konusu takip dosyasının uyap kayıtları celbedilmiştir.

.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde, davacı alacaklı tarafından davalı borçludan 18.456,98USD alacağın tahsili talebinde bulunulduğu, ödeme emrinin 29.01.2019 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği, davalı borçlu tarafından süresi içerisinde 04.02.2019 tarihli dilekçe ile ödeme emrine itiraz edildiği ve takibin davalı borçlu yönünden durduğu, borca itiraz dilekçesinin davacı alacaklıya tebliğine ilişkin bilgi ve belge bulunmamakla birlikte itiraz ve dava tarihlerine nazaran davanın da hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Taraflarca sunulan dilekçe ve belgeler ile getirtilen kayıtlar incelenmiş, 6102 sayılı TTK'nın 83. Maddesi hükmü de dikkate alınarak tarafların ilişki dönemini kapsayan ticari defter kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacı yanın icra takip tarihi itibariyle davalı yandan alacağı (asıl alacak ile dava konusu edilmiş olması halinde işlemiş faiz ve diğer fer'iler de değerlendirilerek) olup olmadığı ve miktarının saptanması, taraf defterlerinin usulüne uygun düzenlenip düzenlenmediğinin belirlenmesi noktasında ve keşfen mahallinde inceleme yaptırılması noktasında bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

Mahkememizce ve bilirkişi heyetince yapılan keşfen inceleme ve SMMM bilirkişinin defter incelemesi neticesinde bilirkişi heyeti 23/12/2021 tarihli raporunda; Davacı tarafın 2014-2015-2016-2017-2018yıllarına ait ticari defter ve kayıtlarını

usulüne uygun tuttuğunu ve sahibi lehine delil niteliği taşıdığı, Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 16.04.2015 Tarihli 8802 Sayılı 507 Sayfasında,

... İnş. Taah. Turizm San. Ve Dış Tic. AŞ için “… kısmi bölünme yapılmak … suretiyle … yeni kurulacak ... Restorasyon Taahhüt Ve Tic. AŞ’ne devredilmesine oy birliği ile karar verildi.” denildiği, davacı taraf ile ilgili hesap ve kayıtların, bölünme öncesi ... İnş. Taah. Turizm San. ve Dış Tic. AŞ’nde, bölünme sonrasında ... Restorasyon Taahhüt Ve Tic. AŞ’ne tutulduğu ve takip edildiği, ... İnş. Taah. Turizm San. ve Dış Tic.

AŞ’nin 2014-2015 yıllarına ait ticari defterler ve kayıtlarının sahibi lehine delil niteliği taşıdığı, davalı ... Restorasyon Taahhüt Ve Tic.

AŞ’nin2015-2016-2017-2018 yıllarına ait ticari defterler ve kayıtlarının sahibi lehine delil niteliği taşıdığı, 3.Davacı tarafın takibe konu olan 126 teminat hesabı ekstresinde, davalı taraf ile cari hesap ilişkisinin 10.04.2015 tarihli 56.424,64 USD tutarlı devir kayıt işlemi geldiği,21.09.2017-30.09.2017-31.12.2017-31.03.2018-30.06.2018-30.09.2018 tarihlerinde davacı tarafın davalı taraftan 18.456,98 USD alacaklı olduğu,

davalı tarafın takibe konu olan 326 teminat hesabı ekstresinde, davalı taraf ile cari hesap ilişkisinin 10.04.2015 tarihli 56.424,63 USD tutarlı devir kayıt işlemi geldiği,31.12.2017 tarihinde davalı tarafın davacı tarafa 18.456,98 USD borçlu olduğu, 01.01.2018 tarihinde davalı tarafın davacı tarafa 18.456,98 USD olan borcunun 69.603,12 TL olarak kayıt edildiği, 31.01.2021 tarihinde, davalı tarafın davacı tarafa olan teminat hesap bakiyesini, 69.603,12 TL tutarlı, “... teminatın irat kaydedilmesi” açıklamalı kayıt işlemi ile sıfırlandığı,

ticari defter ve kayıtlara göre takip tarihi itibariyle, davacı tarafın ticari defter ve kayıtları teminat hesabında, davalı taraftan 18.456,98 USD alacaklı olduğu, davalı tarafın ticari defter ve kayıtları teminat hesabında, davacı tarafa 69.603,12 TL (18.456,98 USD) borçlu olduğu, davalı tarafın 31.01.2021 tarihinde hesap bakiyesini yaptığı “... teminatın irat kaydedilmesi” açıklamalı kayıt işlemi ile sıfırlandığı, teknik inceleme sonucunda;

su sızmalarının davacının yaptığı işlerden kaynaklı olmadığına kanaat edilerek davacının nakit teminat bakiyesi olan 18.456,98-USD alacağının kendisine iade edilmesi gerektiği, davacının teslim ettiği işin ayıplı olmadığı, sayın Mahkemenin, teminatın iadesi için gerekli koşulların oluştuğu kanaatinde olması halinde davacının takip tarihi itibariyle 18.456,98-USD alacaklı olacağı sonucuna varılmıştır.Bilirkişi raporu taraflara tebliğ olunmuş, davalı vekilinin rapora karşı itirazlarının değerlendirilmesi bakımından ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

Alınan 16/04/2022 tarihli ek raporda kök rapordaki görüş ve kanaatlerinde bir değişiklik olmadığını bildirmişlerdir.

Taraf vekillerinin tanık dinletme talepleri kabul edilmiş ve tanıklar adına davetiye çıkartılmıştır. Davacı tanığı... duruşmada.

"Ben 2004 yılından bu yana davacı şirkette çalışıyorum, başlangıçta idari bölümde çalışıyordum, 2008 yılında muhasebe bölümüne geçiş yaptım, davacı şirket ile davalı şirket 2015 yılından 2017 yılına kadar ... ... projesi işinde beraber çalışıyorlar, davacı şirket olarak dış cephe giydirme işlerini yapıyoruz, davacı şirket işverenimizdir, yapılan işlere istinaden ara dönemlerde hak edişler düzenleyip davalı şirket tarafından onay işlemi yapıldıktan sonra fatura düzenliyorduk, ticari ilişki bu şekilde devam ediyordu, bildiğim kadarıyla davalı şirket tarafından işin yapıldığı yerde inceleme yapılarak onay işlemleri gerçekleştiriyordu,

davalı şirket tarafından iş devam ederken ve iş tamamlandıktan sonra ceza faturası altında yaklaşık 1.000.000,00-TL'lik fatura düzenlendi, bu faturalar ekinde neye istinaden düzenlediği hususunda bilgi ve belgeye yer verilmediğinden davalı şirketten talep edilmesine rağmen gerekli açıklamalar yapılmadı, iş görülmeye devam ettiği için bir olumsuzluk yaşanmaması bakımından itiraz edilmemiş olabilir, benim çalıştığım süre boyunca taraf şirketler arasında yapılan işe ilişkin olarak bir eksikliğin bulunduğu noktasında şahitliğim olmadı, davalı şirket tarafından iş tamamlandıktan sonra çeşitli dönemlerde servis hizmeti talep edildi,

davacı şirket tarafından servis hizmeti sağlandı, işe ilişkin olarak bir eksiklik kalmadığı geçici kabul ve kesin kabul tutanaklarıyla sabittir, taraflar teminatın iadesinde ve alacak borç ilişkisinde mutabakat sağlamasına rağmen davalı şirket tarafından teminatın iadesi sağlanmadığı için bu dava açılmıştır, servis incelemelerinde davacı şirket tarafından görevlendirilen personel sorunlu hususların davacı şirketten kaynaklanmadığını bildirmesi nedeniyle davalı şirketin teminatın iadesine yanaşmadığını biliyorum, bu hususta davalı şirket tarafından tarafıma mailde gönderilmiştir,

davacı şirket ile davalı şirket sadece muhasebe kayıtları üzerinden değil, yapılan iş ile birlikte kayıtlar dikkate alınarak mutabakat sağlanmıştır, kesin kabul yapılır iken davalı şirket tarafından teminatın tarihini net olarak hatırlamamakla birlikte davacı şirkete iade edileceğini söylendiğini biliyorum, servis sürecindeki problemler nedeniyle ödemeler gerçekleştirilmedi." şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davalı tanığı... duruşmada.

"Davalı şirkette 12 yıldır çalışıyorum, 2016 yılında bütçe ve planlama biriminde müdür olarak göreve getirildim, iş sözleşmesi ile çalışmaktayım, bu tarihten önce davalı şirketin çeşitli projelerinde teknik ofis şefi olarak çalıştım, ... ... işinin yapımı sürecinde ilgili projede çalışmıyordum, ancak iş tamamlandıktan sonra işin ilk yapılışından itibaren eksiklikleri vesair diğer yönlerden kontrolünü bizzat sağladım, 2017 yılında daire teslimleri yapıldı ve taraf şirketleri arasındaki işte aynı yıl içerisinde bitirildi, 2017 yılı sonlarında veyahut 2018 yılı başlarında site yönetiminden cepheden su alma nedeniyle şikayetler geldi,

şikayetler üzerine siteye gidip şikayet sebeplerini dinledim, davacı şirket ile site yönetimi bizzat diyalog halindeydi, servis hizmetleri sitenin talebi üzerine davacı şirket tarafından yerine getiriliyordu, belli bir süre sonra davacı şirket tarafından servis hizmetinde aksaklıklar meydana geldi, bunun üzerine davalı şirket olarak biz müdahil olduk, eksikliğini tespit ettiğimiz şeylere ilişkin olarak davacı şirkete gerekli mailleri gönderdik." şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Davalı yanın bilirkişi raporuna yönelik itiraz sebeplerinin inşaat mühendisi bilirkişi ... tarafından yerinde yapılacak incelemeyle değerlendirilmesi ve ek rapordaki davacı tarafından yapılan contalamada kısmen hata mevcut olduğu yönünde tespitin iddaa ve savunmaya etkisi irdelenmesi suretiyle yeniden tanzim edilen 2. ek raporda; davacının davalıdan kalan bakiye teminat miktarı. 18.456,98 USD dir. Bu bedel dava tarihi itibarı (16.12.2020 ) ile TL ye çevrilirse.

143.964,44 TL olmaktadır. Davacının cephe su sızmalarında sorumluluğu %30 oranında olduğuna kanaat edilmiş ve tutarı da 245.016,90 TL olarak hesap edilmiştir. Dosya kapsamında temin edilen bilirkişi raporları uyuşmazlığın aydınlatılması bakımından yeterli görülmediğinden ve her iki tarafça da yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması talep edildiğinden mahallinde keşfen inceleme yapılmak suretiyle yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.

Yeni bilirkişi heyetinden alınan 23/09/2024 tarihli raporda, Giydirme cephe yapılmış olan katlardaki bağımsız bölümlerde ortaya çıkan su sızıntılarından veya içeriye su sirayetinden tamamen ... firmasının sorumlu olduğu, davalı tarafın, ayıpların tespiti ve giderilmesi için katlanılacak maliyetin hesaplanarak davacının alacağından takas ve/veya mahsubu gerekmekte olduğu,

böylece davalı iş sahibinin “Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme” seçimlik hakkını kullanmış olacağı, I. SEÇENEK: “Tarafların ticari defter kayıtlarına göre karar verilmesi gerektiğinin kabul edilmesi” halinde, tarafların her ikisinin ticari defterlerinde Takip Tarihi (27.12.2018) itibariyle davalının davacıya teminat hesap bakiyesi olan 18.456,98 USD tutarında borçlu olduğu; (davalının kendi defterlerinde, davacının alacağı olan teminat hesap bakiyesini (davaya konu 18.456,98 USD’yi) 31.01.2021 tarihinde “... teminatın irat kaydedilmesi” açıklamalı kayıt işlemi sıfırlandığı;

dolayısıyla yukarıdaki faturaların tamamını davacıya yansıtmayıp sadece davaya konu 18.456,98 USD’yi kapattığı).

II.SEÇENEK: "Davaya konu ayıplı işler dolayısıyla 3. kişi firmalara ödenen tutardan davacının sorumlu olduğu ve bu kapsamda da davaya konu ayıplı işlerin 3. kişi firmalarca giderildiğine ilişkin davalının sunduğu fatura bedellerinin takip konusu teminat bedelinden mahsup edilmesi gerektiğinin kabul edilmesi” halinde, davaya konu ayıplı işler ile ilgili olabilecek faturaların tarihlerinin (teknik inceleme kısmındaki toplam 816.723,00 TL tutarlı 8 adet fatura) huzurdaki davaya konu takip tarihinden sonra olduğu ve söz konusu faturaların karşılıklarının ödendiği yönünde de herhangi bir tespit yapılamadığı;

bu haliyle de takip tarihi itibariyle mevcut olan davacının teminat alacağından (takip konusu tutardan), takip tarihi itibariyle mahsup edilebilecek herhangi bir bedel (davaya konu ayıplı işler ile ilgili olarak takip tarihinden önce tanzim edilmiş olan fatura ve/veya ödeme tutarı) tespit edilemediğinden, takip tarihi (27.12.2018) itibariyle davalının davacıya teminat hesap bakiyesi olan 18.456,98 USD tutarında borçlu olduğunun kabul edileceği.

III. SEÇENEK: “Davaya konu ayıplı işler ile ilgili olabilecek faturaların tarihleri (teknik inceleme kısmındaki toplam 816.723,00 TL tutarlı 8 adet fatura) davaya konu takip tarihinden sonra olmakla ve bedelinin ödenip ödenmediği tespit edilememekle birlikte, işbu fatura bedellerinin (816.723,00 TL), takip tarihi itibariyle mevcut olan davacının teminat alacağından (27.12.2018 takip tarihinde TCMB’nin USD kuru 5,3064 olup, takip konusu 18.456,98 USD’nin TL karşılığı 97.940,12 TL’dir), mahsup edilmesi gerektiğinin kabul edilmesi” halinde ise, takip konusu tutar, söz onusu fatura bedellerinden düşük olduğundan,

davacının talep edebileceği herhangi bir teminat tutarı kalmayacağı rapor edilmiştir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

Mahkememizce dava konusu taşınmazların bulunduğu mahalde keşif yapılmış;139 numaralı bağımsız bölümde yağmur yağdığı zaman cam kısımlarından su girişinin olabildiği ve blokta su sızıntısı oldukça sorunun giderilmesi çalışmalarının yapıldığının ilgililerce beyan edildiği yine 91 numaralı bağımsız bölümde yer yer su sızıntıları sebebiyle boya ve sıvada tahribat veya kabarma olduğunun gözlemlendiği, su sızıntısının devam ettiği belirtilen C Blok 16. Kat ile E Blok 14. kat incelendiğinde;

her iki katın da alt kısımdan daha geniş bir oturma alanına sahip olarak gelen bloğun oturma alanının daraldığı ilk kat oldukları, bloklarda bu kat seviyesine kadar yapılan cephenin bu katlardan itibaren giydirme cephe olarak devam ettirildiği,

giydirme cephenin imalatının, belirtilen katların etrafında oturma alanının daralması sebebiyle ortaya çıkan balkon veya teras kısımlarından yarılmaya başlanıldığı ve bu hizadan itibaren bloğun sonuna kadar giydirme cephenin devam ettiği, E Blok 14. Katta yer alan 91 numaralı bağımsız bölümde su sebebiyle sıva veya boyada tahribat meydana gelen kısımların, genellikle zemine yakın olan ve giydirme cephenin balkon veya terasa montajının yapıldığı başlangıç kısmında yer aldığı görüldüğü,

ayrıca gerek dosya içerisine ibraz edilmiş olan ve gerekse yapılan keşif esnasında gösterilen resimlerde, blokların giydirme cephenin başladığı kattan sonraki bağımsız bölümlerinde su sızıntına bağlı olumsuzluk ve hasarların oluşmuş olduğu, dinlenen tanıkların buna ilişkin bilgi ve görgülerinin olduğunun anlaşıldığı, ilk bilirkişi heyetince yapılan teknik değerlendirmede belirtilen eksiklilerin meydana gelmesinde davacının kusuru olmadığı yönündeki değerlendirmenin dosya kapsamına uygun olmadığı,

dolayısıyla giydirme cephe yapılmış olan katlardaki bağımsız bölümlerde ortaya çıkan su sızıntıları ve içeriye su sirayetinden davacı şirketin sorumlu olduğu, bu halde davacı tarafından ifa edilen borcun ayıplı olduğu görülmüştür.

TBK m. 475’e göre; “Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde iş sahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir: 1. Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme. 2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme. 3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme."

Taraflar arasındaki sözleşmenin esasında eser sözleşmesi olduğu, yüklenici tarafından iş sahibine teslim edilen edilen eserin, sözleşmede öngörülen tahsis yönü bakımından gerekli nitelikleri taşıması gerektiği, aksi halde yüklenicinin, iş sahibine karşı ayıba karşı tekeffül borcu doğduğu, eserin ayıplı olması halinde yasanın iş sahibine seçimlik yetkiler vermiş olduğu,

bu bağlamda davalı tarafın da dilekçesinde yer alan ifadelerle ayıpların tespiti ve giderilmesi için katlanılacak maliyetin hesaplanarak davacının alacağından takas ve/veya mahsubu gerekmekte olduğunu beyan ettiği, böylece davalı iş sahibinin “Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme” seçimlik hakkını kullanmış olduğu,

davaya konu ayıplı işler ile ilgili olabilecek faturaların tarihleri (teknik inceleme kısmındaki toplam 816.723,00 TL tutarlı 8 adet fatura) davaya konu takip tarihinden sonra olmakla ve bedelinin ödenip ödenmediği tespit edilememekle birlikte, işbu fatura bedellerinin (816.723,00 TL), takip tarihi itibariyle mevcut olan davacının teminat alacağından (27.12.2018 takip tarihinde TCMB’nin USD kuru 5,3064 olup, takip konusu 18.456,98 USD’nin TL karşılığı 97.940,12 TL’dir), mahsup edilmesi gerektiği şeklindeki bilirkişi heyeti 3. numaralı seçeneği mahkememizce de dosya kapsamına uygun olarak görülmekle takip konusu tutar,

söz konusu fatura bedellerinden düşük olduğu ve davacının talep edebileceği herhangi bir teminat tutarı kalmadığı anlaşıldığından davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim .. · e-imzalıdır