İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/300 K.2022/110

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı borçlunun müvekkili ile Alçak Gerilim Elektrik Satışına Dair Abonman Sözleşmesi imzaladığını, imzalanan bu sözleşme ile ödenmeyen ve tahakkuk eden 30 adet fatura bulunduğunu, ödenmeyen fatura bedellerinin tahsili için .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, davalı borçlu tarafından takibe itiraz edildiğini, borçlunun itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu, icra takibini uzatmak maksadıyla borca itiraz ettiğini, tüm bu nedenlerden dolayı davalı borçlunun itirazının iptaline, takibin devamına, haksız itiraz eden borçlu aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davaya konu iş yerinin 1977-85 tarihleri arasında çalıştırıldığını, bahse konu iş yerinin kapandığını, kaydının silinmemesinden dolayı davacının kusuru olduğunu, bu dönem içerisinde hiçbir faturanın ödenmediğini, elektrik hizmeti verilmeye devam edildiğini, aboneliğin iptal edilmediğini, tüm bu nedenlerden dolayı haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderlerinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dosyada delil olarak; dava dilekçesi ve ekleri, cevap dilekçesi ve ekleri, İstanbul cevabi yazı içerikleri, .... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyası aslı ve tüm dosya kapsamı bulunmaktadır.

Eldeki dava dosyası, .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 14/11/2018 gün ... ve ... Karar numarasıyla verilen görevsizlik kararı üzerine mahkememize tevzi olmuştur.

Dava, abonelik sözleşmesi nedeniyle düzenlenen fatura alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemlerine ilişkindir.

Bu bağlamda dava konusu somut olaya ilişkin olarak, taraflarca sunulan tüm deliller dosyamız arasına katılmış ve mahkememizin 24/01/2022 tarihli celsesinde;

"1-... vergi dairesine müzekkere yazılarak; ... T.C Kimlik numaralı davalı ...'in varsa tüm vergi kayıtlarının ve gelir vergisi beyannamelerinin çıkartılarak birer suretinin ivedi olarak mahkememize gönderilmesinin istenilmesine, ayrıca davalı ...'nın bilanço esasına mı yoksa işletme esasına göre mi defter tuttuğunun araştırılarak ivedi olarak mahkememize bilgi verilmesinin istenilmesine,

2-İstanbul Esnaf ve sanatkarlar odası birliğine müzekkere yazılarak; ... T.C Kimlik numaralı davalı ...' in oda kaydı olup olmadığının varsa buna ilişkin kayıtların ivedi olarak mahkememize gönderilmesinin istenilmesine,

3-İstanbul Ticaret sicil Müdürlüğüne müzekkere yazılarak; ... T.C Kimlik numaralı davalı ...'in gerçek kişi tacir kaydı bulunup bulunmadığının araştırılarak mahkememize bilgi verilmesinin istenilmesine,

4-.... ASHM'nin ... esas sayılı dosyasının Uyap suretinin ivedi olarak istenilmesine,

5-.... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasının Uyap suretinin ivedi olarak mahkememize gönderilmesinin istenilmesine" şeklinde ara kararlar kurularak, müzekkereler yazılmış ve gelen yazı cevapları dosyamız arasına alınmış olup, gelen yazı cevapları incelendiğinde de;

-İstanbul Esnaf ve Sanatkarlar odasından gelen cevabi yazıda; "İstanbul Esnaf ve Sanatkar Sicil Müdürlüğü ile Birlik Ajanlık kayıtlarında yapılan tetkikte, ... T.C Kimlik numaralı davalı ...'in 17.03.1986 tarihinde ... sicil numarası ile İstanbul Şoförler Esnaf Odası'na kayıt olduğu ve bu kaydını 09.03.1989 tarihinde kapattığı, 09.03.1989 tarihinde aynı sicil numarası ile İstanbul Otomobilciler Esnaf Odası'na kayıt olduğu ve bu kaydını da 06.12.2007 tarihinde kapattığı tespit edilmiştir" şeklinde;

İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünden gelen cevabi yazıda; "Gerçek ve tüzel kişi tacirlerin ticaret unvanlarının tasnifinden meydana gelen sicil fihristimizde yapılan incelemede yazınızda kimlik bilgisi verilen ...'in gerçek kişi ticari işletme kaydı bulunamamıştır" şeklinde ve;

... Vergi Dairesi'nden gelen cevabi yazıda da; "Dairemiz ... (...) vergi kimlik numarasında kayıtlı ...'ın 30.06.1979 - 30.06.1985 ile 23.01.1987-25.10.1994 tarihleri arasında mükellef olduğu anlaşılmış olup, dairemizdeki otomasyon öncesi faaliyet dönemlere ait beyannamelerin Devlet Arşiv Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğine istinaden arşiv çalışması kapsamında imha edildiğinden tarh dosyasında kayıtlarımızda herhangi bir beyana rastlanılmadığı ..." şeklinde bilgi verilmiştir.

Yine az yukarıda yazılı ara kararlar kapsamında celp olunan .... ASHM'nin ... Esas ve .... İcra müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyaları incelendiğinde de; "dosyamız davacısı tarafından dosyamız davalısı hakkında aynı abonelik sözleşmesi ve aynı tarihli faturalara dayanarak başlatılan icra takibi ve iş bu takibe yönelik itirazın iptali davası olduğu ve gerek icra dosyası ve gerek se dava dosyasının derdest olduğu" anlaşılmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1. maddesinde; "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir" denilmekle, aynı yasanın 114/1-c maddesinde de; "Mahkemenin görevli olması" dava şartları arasında sayılmıştır.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nun 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (md.99), İcra İflas Kanunu (md.154), Finansal Kiralama Kanunu (md.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (md.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir.

Yargıtay 11.H.D.' nin 06/03/2018 Tarih ve 2016/11515 E-2018/1718 K sayılı kararında da vurgulandığı gibi, TTK'nin 12. Maddesine göre "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü yer almaktadır.

TTK'nun 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.”, aynı yasanın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;

Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 25/09/2019 tarih 2019/3674 Esas 2019/7113 Karar sayılı ilamı)

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde de;

Mahkememizce görülüp karara bağlanan davanın, abonelik sözleşmesi nedeniyle düzenlenen fatura alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemlerine ilişkin olduğu, İstanbul Ticaret sicil müdürlüğünden celp olunan kayıtlar incelendiğinde, davalının gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı, davalının İstanbul Şoförler Esnaf Odası'na 17.03.1986-09.03.1989 ila 09.03.1989-06.12.2007 tarihleri arasında kayıtlı bulunduğu, Vergi dairesinden gelen cevabi yazıda da davalının 30.06.1979-30.06.1985 ile 23.01.1987-25.10.1994 tarihleri arasında mükellef olduğu olduğu,

davalının faaliyetinin esnaf sınırları içinde kaldığı ve tacir sayılamayacağının anlaşıldığı ve sonuç olarak da; dosyadaki belgelerden davalı tacir olmadığı gibi, davanın da TTK 4/1 maddesinde yazılı davalardan olmadığı, ayrıca aynı maddenin alt bentlerinde yazılı istisnalar kapsamında da bulunmadığı ve bu haliyle de uyuşmazlığın genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekeceği sonuç ve vicdani kanaatine ulaşıldığından davanın HMK 114/1-c ve 115/2.maddeleri uyarınca görev yönünden usulden reddine ve ayrıca aynı konuda ....

Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilmiş ve kanun yolu incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş görevsizlik kararı bulunması nedeniyle Olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğundan, görevsizlik kararımızın istinaf edilmeksizin kesinleşmesi halinde dosyanın yargı yeri belirlemesi bakımından İstanbul BAM ilgili Hukuk Dairesine gönderilmesine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır