İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/819 K.2023/79

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili kurumun 2560 sayılı kanun gereği ifa etmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerini yerine getirmek bakınından, bir çok altyapı tesislerini inşa ettiğini ve bunları kamu hizmetine sunduğunu, bahsi geçen altyapı tesislerinin bir çoğunun müvekkili kurum tarafından, bir kısmının da yüklenici firmalar tarafından inşa edildiğini ve hizmete açıldığını, ...

Tüneli İnşaatı işinin protokol ve şartname esaslarına uygun olarak inşasının, ... yönetim kurulunun 2003/108 sayılı kararıyla 27/03/2003 tarihinde ... A. Ş.+... ... Taahhüdü A. Ş.(yeni ünvanı ... ... ... A.

Ş.) Ortak Girişimi'ne ihale edildiğini, yapılan ihale üzerine davalı şirket ile 27/03/2003 tarihinde sözleşme imzalandığını ve yer tesliminin 25/04/2003 tarihinde yapıldığını, ortak girişimin yüklenimindeki dava konusu işin zamanında bitirilmemesi nedeniyle 02/03/2006 tarihli ve ... sayılı Yönetim Kurulu kararı ile sözleşmenin feshedildiğini, gecikme cezası dahil fesih kesin hesabının düzenlendiğini, buna göre kurumun yüklenici firmadan 1.656.991,00-TL alacağı çıktığını,

söz konusu bedelin yüklenici firmanın teminatlarından irat kaydedilerek mahsup edilmesi ve kalan kısmının mahkeme yoluyla yükleniciden alınmasının ekli makam oluru ile istenildiğinden bahisle, adı geçen yüklenici firmanın kurumda saklı tutulan nakit teminatı 5.278,14-TL, 23/08/2006 tarihli, 2006019000 nolu fişle teminat mektupları tutarı 715.995,00-TL, 24/08/2006 tarihli ve ... nolu fişle fesih hak edişi borcundan mahsup edildiğini, bu durumda kalan borç tutarının 935.717,86-TL'nin mahkeme yoluyla firmadan tahsil edilmesi için iş bu davayı açtıklarını,

sözleşmeye ilişkin kurumları ile karşılıklı olarak sözleşmeden doğan alacak kalemlerine ilişkin olarak .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nde ... esasına kayıtlı halen devam eden dava dosyası bulunduğunu, açılan iş bu davada kurumlarının alacak haklarının koruma altına aldığını, tüm bu nedenlerle öncelikle, iş bu dava ile maddi ve hukuki bağlantı olduğundan ....

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyası sonucunun beklenilmesine, fesih kesin hesabı sonucu kesin hakediş işlemleri sonucu ortaya çıkan alacaklarından kalan 935.717,86-TL kurum alacağının, fesih kesin hakediş raporunun düzenlendiği 16/11/2005 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesi ile; iş bu davanın, tüm zamanaşımı ve hak düşürücü süreler sona erdikten sonra ikame edildiğini, davacı kurumun 01/10/2002 tarihinde ihaleye çıkardığı ... Atıksu Tüneli İnşaatı işi ihalesinin ... Yönetim Kurulu’nun 27/02/2003 tarihli kararı ile müvekkili ... A.Ş.-... ...

Taahhüdü A.Ş. ortak girişimine ihale edildiğini, işin 10.999.772,00-TL(%10 gayri melhuz işler dahil) bedelle yapımı hususunda taraflar arasında 27/03/2003 tarihli sözleşme akdedildiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin, davacı idare tarafından keşide edilen ....Noterliği’nin 14/03/2006 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi feshedildiğinin taraflarına bildirdiğini, o tarihte yürürlükte bulunan TBK m.126/4 hükmü uyarınca eser sözleşmelerinden kaynaklı alacak taleplerinde zamanaşımı süresinin 5 yıl olup, Yargıtay içtihatları ile benimsendiği üzere bu sürenin en geç sözleşmenin feshi tarihinden itibaren başladığını,

dava konusu sözleşmenin, davacı yanca 02/03/2006 tarih ... sayılı yönetim kurulu kararı ile feshedildiğini ve fesih iradesinin müvekkillerine .... Noterliği'nin 14/03/2006 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile bildirilmiş olduğu gözetildiğinde işbu davada 5 yıllık zamanaşımı süresinin her halükarda dava açılmasından çok önce geçmiş olduğunu, ...

Genel Müdürlüğü'nün 24 nolu fesih hakkedişini, müvekkilleri gıyabında ve tek yanlı olarak hazırladığını, müvekkillerinin usulüne uygun biçimde davet edilmediğini ve kasten fesih kesin hakedişi çalışmalarının dışında tutulduğunu, hakedişin bir asıl suretini dahi müvekkillerine göndermediğini, müvekkillerinin, idarenin tek yanlı gıyapta ve tümü ile gerçekdışı borç yaratılarak tanzim edildiğini öğrendiğini, bu hakedişin bir fotokopisini defalarca talep ederek, yazı ve ihtarlar keşide ederek alabildiğini, açıkça hukuka aykırı bu 24 nolu fesih kesin hakedişine itirazlarını ivedilikle ...

21. Noterliği'nin 13/03/2007 tarihli ve ... yevmiye no 24 nolu fesih hakedişine itirazlarını içerir ihtarnamesi ile yaptığını, kesin hesaba, davacı idarece tek yanlı hazırlanan, içeriği ve tutarları taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerine ve gerçek duruma aykırı bu hakedişe ve dahilinde yine sözleşmeye ve hukuka aykırı biçimde hesaplanan gecikme cezası 1.721.091.28-TL’ye müvekkillerinin alacaklarının bu gerçekte olmayan borca mahsubuna ve ihtarname içeriği ile açık olduğu üzere hakediş dahilindeki sair hususlara itiraz edildiğini, müvekkillerinin,

borç doğurmayan 24 nolu hakedişten yahut başkaca sebepten hiçbir borcu bulunmamakta olduğunu, hakedişin itiraza uğramış, taraflardan birince imza edilmemiş olması, davadan sonra tanzim edilmiş olması vb hallerde tasfiye kesin hakedişinin mahkemece bilirkişi marifeti ile çıkartılması gerektiğini, yapılacak tasfiye kesin hesabının da konusunda uzman teknik bilirkişi heyetince menfi zarar, ceza kesintileri, yasal kesintiler gecikme tazminatları, hakedişler ve ödemeler dikkate alınarak yapılması gerektiğini,

davacı yanca dava dayanağı olarak gösterilen ve ancak taraflarınca İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esas sayılı dosyasından 18.01.2006 tarihinde dava açıldıktan sonra(bozma sonrası ....

Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... esasına kaydedildiğini) davacı idarece tek yanlı tanzim edilen, müvekkiline bir asıl nüshası tebliğ dahi edilmeyen, bir suretinin alınabilmesi ile içeriği öğrenildiğinde ivedilikle itiraz edilen 24 nolu fesih hak edişten dolayı müvekkillerinin davacı idareye herhangi bir borcu bulunmadığını, aksini ispat davacı yan yükümlülüğünde olduğunu,24 nolu fesih hakedişinde müvekkilleri gıyabında tahakkuk ettirilen gecikme cezasının ifaya bağlı gecikme cezası niteliğinde olup, fesih halinde talep edilemeyeceğini,

yahut en fazla fesih edilemeyen (14 gün) süre için talep edilebilecek olduğu halde 524 gün gecikme karşılığı 2006 yılı itibariyle 1.721.091,28-TL olarak hesaplanarak hakediş alacaklarının mahsubu ile bulunan 24 nolu fesih hakedişi bakiyesinden teminat mektupları bedeli mahsup edilerek bulunan tutarın işbu davada talep edilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu, gecikme cezasının düzenlendiği sözleşme şartları 36. 1. gecikme cezası başlıklı hükmüne de aykırı olduğunu, sözleşme hükmünde tanımlanan cezanın, ifaya ekli gecikme cezası olduğunu,

iş bu dava konusu olayda süresinde belirli işlerin yapılmaması için öngörülen gecikme cezası bir ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğundan sözleşme süresi veya verilen süre uzatımı sona erdikten sonra iş tamamlansa idi tamamlama tarihine değin geçen süre hesaplanarak uygulanabileceğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin davacı yanca fesih edilmiş olmakla idarenin her halükarda müvekkillerinden ifaya ekli gecikme cezası talep ve müvekkilleri alacaklarından mahsup hakkı bulunmamakta olduğunu, sözleşmenin feshi halinde iş sahibinin ancak menfi zarar kapsamında tazminat isteminde bulunabileceğini,

sözleşmede aksi kararlaştırılmış olsa dahi(ki taraflar arasındaki sözleşmede böyle bir hüküm mevcut olmadığını) bu halde ancak ve ancak sadece sözleşmenin fesih edilemeyeceğini, ihbar/önel süresince gecikme cezası tahakkuk ettirilip kesilebileceğini, sözleşmenin 43.1 madde hükmü gereğince, işverenin ihale sözleşmesinde belirlenen sürenin bitmesine rağmen işin teslimi gerçekleşmemiş olsa da derhal fesih hakkına sahip olmadığı,

14 gün beklemek zorunda olduğunu ve bu sürenin de gecikme cezası tahakkuku için azami süre olabileceğini, davacı yanca yapılan gecikme cezası hesaplamasının ise anılan sözleşme hükmünde kastedilen hesaplama yöntemi ile hiçbir ilgisi bulunmadığını, madde hükmünde düzenlenen cezanın, ifaya ekli cezai şart olduğundan ancak işin bitirilmesi halinde uygulanabilecek bir ceza olduğunu, o sebeple madde bitirmesi gereken tarih ile bitirdiği tarih arasındaki gecikilen gün sayısında ceza hesaplanacağının düzenlendiğini,

açık sözleşme hükmü ile de bitirilmeyen iş için fesih halinde gecikme cezası talep edilemeyeceğini yahut en fazla fesih edilemeyen süre için(14 gün) talep edilebilecek olmakla birlikte sadece bir an için kabul anlamına gelmemek kaydı ile aksi dahi düşünülse bile madde hükmü ile farazi bir hesaplama yapılması değil gecikilen gün süresi için hesaplama yapılması istendiğinin görüldüğünü, davacının 16.11.2005 günü sözleşme süresi sonra eren dava konusu işi 02.03.2006 tarihinde fesih ettiğini,

912. gün bitmesi gereken iş fesih gününde 1018. gününde fesih edilmiş olduğundan her halükarda müvekkillerinin işi bitirmesi gereken süreyi fesih tarihine kadar en fazla 106 gün aşmış olduğunun hesaplanabileceğini, bu emsalde dahi gecikilen gün sayısının 106 günü aşması mümkün olmamasına karşın, davacı yanca 524 gün olarak sözleşmeye aykırı dayanaksız gecikme cezası hesabının her halükarda hatalı ve geçmemiş bir gün için ileriye dönük ceza niteliğinde olmakla gerçek duruma, hukuka uyar yanı bulunmadığını, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydı ile sözleşmeyi işin süresinde bitirilememesi sebebi ile fesheden idarenin,

sözleşmeyi süresi sonunda feshetmeyip işi devam ettirerek, var ise bir zararı doğması ve artmasına kendisinin sebebiyet verdiğini, bu nedenle de gecikilen süre için gecikme cezası talep hakkı bulunmadığını, davacı tarafın hukuka ve sözleşmeye aykırı biçimde hesapladığı gecikme cezasına ayrıca sözleşmeye hükmü ile yasaklandığı halde ayrıca 568.317,48-TL fiyat farkı hesapladığını ve eklediğini, davacı tarafın, menfi zarar iddiasını .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...

Esas sayılı dosyası ile talep etttiğini ve mahkemece hüküm altına alınmış olduğu halde işbu dava ile ayrıca 24 nolu hakkediş bakiyesi olan gecikme cezasını yani menfi zararına ek olarak müspet zarar iddiası ile ödenmesi talebinde bulunduğunu, tüm itirazları saklı kalmak kaydı ile, dava konusu gecikme cezası tutarının ifaya ekli cezai şart olmakla fahiş ve müvekkillerinin iktisaden mahvına yol açabilecek tutarda olduğunu, bu sebeple tenkisi gerektiğini, 24 nolu fesih hakkedişinin, davacı tarafın dava dilekçesinde hakediş tarihi olarak belirttiği 16/11/2005 tarihinde tanzim edilmediğinden,

bu tarih itibarı ile avans faizi yürütülmesi talebinin dayanaksız ve hukuka aykırı olduğunu belirterek, davanın öncelikle husumet ve zamanaşımı nedeniyle reddine, olmadığı takdirde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, davacı kurum ile davalılar ortak girişimi arasında akdedilen, ... Tüneli İnşaatı işi sözleşmesine dayalı işin zamanında bitirilememesi nedeniyle, fesih kesin hesabı sonucu 24 nolu kesin hakediş işlemlerine istinaden ortaya çıkan alacaktan kalan 935.717,86-TL alacağın, fesih kesin hakediş raporunun düzenlendiği 16/11/2005 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili talebine ilişkin bulunmaktadır.

Mahkememizce İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosya örneği, .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosya örneği, .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosya örneği, ... Tünel İnşaatı'na ilişkin; taraflar arasında akdedilen sözleşme, ihale dosyası, fesih kesin hesabına ilişkin tüm belgeler, 24 sayılı kesin hakediş raporu, yazışmalar, muhasebe işlem fişleri, ödeme emri belgesi, teminat dökümü, mevduat hesap fişi, hesap hareket raporu, cetveller, gecikme cezası tutanağı ve diğer tutanaklar, idari şartname, teknik şartname, davacı kurumun fiyat farkı hesabı, fesih ve itiraz ihtarnameleri ve yönetim kurulu kararı dosyamız arasına alınarak incelenmiştir.

Mahkememizin 13/01/2022 tarihli, 2020/536 esas ve 2022/10 karar sayılı kararıyla.

"Davacı tarafça açılan davanın zamanaşımı nedeniyle REDDİNE" karar verilmiş, verilen kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi'nin 01/11/2022 tarihli, 2022/1795 esas ve 2022/250 karar sayılı kararı ile "...somut olay değerlendirildiğinde, her ne kadar Mahkemece davaya konu alacağın muaccel-istenebilir olduğu tarihin sözleşmenin feshi iradesinin diğer tarafa ulaştığı tarih olduğu kabul edilerek,

davacı idarenin fesih iradesinin davalıya ulaştığı 15.03.2006 tarihi esas alınarak zamanaşımı süresi hesabı yapılmış ise de, yukarıda açıklandığı üzere, davaya konu talebin tasfiye kesin hesabına dayanak olan 16.11.2005 tarihli 24 nolu fesih kesin hakedişinden kaynaklandığı, davaya konu sözleşme eki İdari Şartname'nin 43/3. ve 41/3.

Maddelerindeki düzenlemeye göre bu alacağa ilişkin zamanaşımı süresinin tasfiye kesin hesabının onaylandığı tarihten itibaren başlayacağı, tasfiye kesin hesabının kesinleşip kesinleşmediğinin ise diğer davada verilen kararın kesinleşme akıbetine göre belli olacağı, bu nedenle davalı tarafın zamanaşımı def'inin değerlendirilmesi için öncelikle diğer davada verilen kararın kesinleşme akıbetinin beklenmesi gerektiği anlaşıldığından,

Mahkemece bu kesinleşme akıbeti beklenmeden yazılı olduğu şekilde davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur." gerekçesiyle kaldırılmasına kesin olarak karar verilerek dosya mahkememize iade edilmiş, yargılamaya mahkememizin yukarıda yazılı esas numarası ile devam olunmaya başlanmış, ancak İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi'nin 18/01/2023 tarihli müzekkeresi ile, daireleri tarafından verilen kesin kararın davalılar vekili tarafından temyiz edildiği,

bu nedenle işlem yapılmak üzere dosyanın dairelerine gönderilmesi istenildiğinden mahkememiz dosyasının, esası kapatılarak İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir.

Tüm bu nedenlerle aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Başkan ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Üye ... · e-imzalıdır · Katip ... · e-imzalıdır