İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2011/436 K.2019/1336

Birleşen İstanbul 38. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/212 esas sayılı dosyasında:

DAVA : Alacak

DAVA TARİHİ: 10/10/2010

KARAR TARİHİ: 24/10/2019

Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili Mahkememize verdiği dava dilekçesi ile; davacı firma ile davalı arasında 01/04/2001 tarihinde ... Mevkii, ...

Eğlence Merkezinde bulunan işyerinin işletilmesine dair kira sözleşmesi imzalandığını, 01/04/2001 başlangıç 31/03/2002 bitiş tarihli olduğunu, sözleşmenin geçerli olarak kurulduğunu, ancak davalı kiralayan firmanın kiralananı davacıya teslim etmediğini, oysa BK.nın 249. maddesine göre kiralayanın teslim mükellefiyeti altında olduğunu, ihtarname ile bu hususun bildirilmesine rağmen davalı tarafça teslimin yapılmadığını ve cevabi ihtarnamede sözleşmenin sehven imzalandığını, teslimin mümkün bulunmadığının bildirildiğini, davacının bu sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeni ile zarara uğradığını,

BK.nın 106 ve devamı hükümlerine göre aynen ifadan vazgeçtiklerini, müspet zararın tazminine ve bu kapsamda mahrum kalınan 400.000 dolar tutarındaki karın fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili Mahkememize verdiği cevap dilekçesi ile; sözleşmenin imzalandığı andan itibaren akdin batıl olduğunu zira kiraya verilen yerin zaten başka bir firmanın kiracı sıfatı ile kullanımında olduğunu ve davacının da bu durumu bildiğini teslimin imkansızlığı nedeni ile akdin batıl olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili birleşen davada verdiği dava dilekçesi ile; kiralananın müvekkili kiracıya teslim edilmemesi nedeniyle açmış oldukları tazminat davasında mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde müvekkili şirketin müspet zararının 339.924,74TL olarak belirlendiğini, mahkeme tarafından yapılan yargılama sonucunda dava değeri 50.000 TL olarak gösterilerek bu miktar üzerinden harç yatırıldığından 50.000 TL'nin tazminine karar verdiğini bu nedenle 289.924,74TL 'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili verdiği cevap dilekçesi ile, mahkeme tarafından verilen kararın henüz kesinleşmediğini, temyiz aşamasında bulunduğunu, kararın bozulması halinde açılan bu davanın dayanağının kalmayacağını, ayrıca zamanaşımı itirazında bulunduklarını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 12/03/2012 tarihli kararı ile davaların birleştirilmesine karar vererek dosyayı mahkememize göndermiştir.

Mahkememizde yapılan yargılama sonucunda 21/04/2015 tarih ve 2001/1613 E., 2005/602 K. sayılı kararı ile, davanın kısmen kabulüne 35.829,33 USD alacağın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir. Mahkememizin bu kararının davalı tarafından temyiz edilmesi neticesinde temyiz incelemesini yapan Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 05/12/2006 tarih ve 2006/9154 E- 2006/14433 K sayılı ilamı ile '' ...

Davada 400.000 USD toplam tazminat istenmiş, mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılarak 35.829,33 USD 'nin tahsili hüküm altına alınmış, fazla istek reddedilmiştir. Gerçekten olayda kar yoksunluğu zararının hesabı HUMK'nun 275 . maddesi gereğince bilirkişi incelemesi yaptırılmasını gerektirmiştir. Çözümü teknik bilgi gerektiren hallerde kural olarak hakim bilirkişinin oy ve görüşü ile bağlıdır.

Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılarak 3 ayrı rapor alınmış ise de bu raporlara bağlı kalınmamış, karar gerekçesinde nedeni de gösterilmeden 35.829,33 USD'nin tahsiline karar verilmiş, karar gerekçesinde bu tutarın nasıl hesaplandığı, fazlaya ait talebin hangi nedenlerle reddedildiği yazılmamıştır. Karar bu haliyle Yargıtay denetiminden uzak ve görünürde gerekçeli olduğundan hükmün bozulması gerekmiştir... " gerekçesiyle mahkememiz kararı bozulmuştur.

Mahkememizce bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda 29/04/2010 tarih ve 2007/2005 E., 2010/218 K. sayılı kararı ile dava dilekçesinde harca değer olarak 50.000 TL gösterilmesi gözetilmek suretiyle davanın kabulü ile 50.000 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Bu kararın davalı tarafından temyiz edilmesi neticesinde temyiz incelemesi yapan Yargıtay 14 Hukuk Dairesinin 26/04/2011 tarih ve 2010/14432 E.,2011/5634 K. sayılı ilamı ile ; ".... Taraflar arasında 01.04.2001 başlangıç tarihli ve bir yıl süreli kira sözleşmesinin içeriğinde bir uyuşmazlık yoktur. Bu sözleşme ile davacıya ...Eğlence Merkezi içerisindeki... (fast food), ... cafe, ... cafe, ... Bar, ... Cafe olarak bilinen işletmelerin kiralandığı görülmektedir.

Yine taraflar arasında kiralananın davacıya kiracıya teslim edilmediği çekişmesizdir. Kira, hasılat kirasına ilişkindir.Belirtilmesi gereken diğer husus da, taraflar arasındaki 01.04.2001 tarihli sözleşmenin 15. maddesinde “delil anlaşması” bulunduğudur.

Anılan hükümle taraflar ihtilaf halinde Tatilya’nın ticari defter ve kayıtları ile belgelerinin delil olacağını kabul ettiklerinden Hukuk Usul Muhakemeleri Kanununun 287. maddesi uyarınca zararın varlığının ve kapsamının Tatilyanın ticari defter ve kayıtları ve dayanağı belgelerle kanıtlanması (belirlenmesi) zorunludur.Mahkemece tazminatın kapsamını tayin için bilirkişilerden değişik tarihlerde raporlar alınmışsa da alınan tüm raporlarda bilirkişiler Tatilyanın 01.04.2001 – 31.03.2002 tarihleri arasındaki defter ve kayıtlarını incelemiştir.

Bilirkişi raporlarında 01.04.2001 – 31.12.2001 tarihleri arasında zarar saptanmış, bu tarihten 31.03.2002 tarihine kadar da karın varlığı tespit edilmiş, tüm hesaplama kar edilen bu dönem gözetilerek yapılmıştır.

Bu şekildeki bir hesaplamayla gerçeğe en yakın kar miktarını bulmaya olanak yoktur.Bütün bu açıklamalardan sonra mahkemece yapılması gereken iş; yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak ve fakat taraflar arasında delil sözleşmesi bulunduğu da dikkate alınarak Tatilyanın ticari defter ve kayıtları ile dayanılan belgelere göre kira dönemi olan 01.04.2001 – 31.03.2002 tarihlerinden bir yıl önceki ve bir yıl sonraki işletmenin durumunu da tespit ederek bu dönemlerden kıyasen yararlanılmak suretiyle kira dönemindeki davacının olası kar kaybı zararını hesaplatmak,

bulunacak bu kar kaybı zararından davacının ticaret kanununa tabi bir şirket olduğu da dikkate alınarak aynı dönemde yaptığı işler nedeniyle elde ettiği kar tutarını onun ticari defter ve kayıtları üzerinde bulmak, bu miktarı veya davacının kasten elde etmediği bir kar kaybı varsa bunu davacının 01.04.2001 – 31.03.2002 tarihleri arasında elde edeceği kardan düşmek, bütün bunların sonucuna göre istemi karara bağlamak olmalıdır.Değinilen yönler gözardı edilerek istemin eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı olduğu şekilde hükme bağlanması doğru olmadığından karar bozulmalıdır... " gerekçesi ile mahkememiz kararı bozulmuştur.

Bozmadan sonra mahkememizde yapılan yargılamada bilirkişi heyetinden rapor ve ek raporlar alınmıştır.

Bilirkişiler Prof Dr. ..., Prof. Dr. ... ve ...' ın sundukları 21/06/2019 tarihli ek raporlarında; "...

Kıyasen hesaplamada "ortalamalar" yönetiminin benimsenmesi halinde, davacı şirketçe tahsili talep edilebilecek mahrum kalınan kar tutarının 147.986,10 TL olarak bulanacağı, davalı taraf itirazları çerçevesinde salt ... firması verilerinin esas alınması gerektiğinin benimsenmesi halinde ve uyuşmazlık kapsamında "brüt satış karı" nın baz alınması halinde, davacı şirketçe talep edilebilecek mahrum kalınan kar tutarının ise, 46.946,57 TL ile sınırlı kalacağı,

ayrıca davalı vekilinin itirazları çerçevesinde net kâr esasına dayalı olarak ve salt ... firması verilerinden hareketle hesaplama yapılması gerektiği yönündeki itirazlarının benimsenmesi seçeneğinde ise, sayısal sonuçlara göre, davacı şirketçe talep edilebilir mahrum kalınan kar tutarının çıkmayacağını belirtmişlerdir.

Taraflar arasındaki sözleşme, taraf delilleri, bilirkişi rapor ve ek raporları, Yargıtay bozma ilamları birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 01/04/2001 tarihli 1 yıllık kira sözleşmesi bulunduğu, bu sözleşme ile davacıya... Eğlence Merkezi içerisindeki ... Restoran Astro (fast food), ... cafe, ... cafe, ...Bar, ...

Cafe olarak bilinen işletmelerin kiralandığı, taraflar arasında kiralananın davacı kiracıya teslim edilmediği, Kiranın hasılat kirasına ilişkin olduğu, taraflar arasındaki 01.04.2001 tarihli sözleşmenin 15. maddesinde “delil anlaşması” bulunduğu, bu hükme göre taraflar ihtilaf halinde Tatilya’nın ticari defter ve kayıtları ile belgelerinin delil olacağını kabul ettiklerinden Tatilyanın ticari defter ve kayıtları ve dayanağı belgelerle kanıtlanmasının zorunlu olduğu, Tatilya'nın ticari şirket olmayıp, alışveriş merkezi olduğu, bu nedenle dava konusu yerin işletmecisi olan ...

Gıda şirketinin ticari defter belgelerinin incelenerek sonuca gidilmesi gerektiği, ayrıca ... şirketi dışında bilirkişiler tarafından incelenen emsal şirketlerin başka bir alışveriş merkezinde bulunmaları ve Yargıtay bozma ilamı göz önüne alındığında o şirketlerin ticari defter belgelerine göre mahrum kalınan kar tespitinin mümkün olmadığı,... şirketinin dava konusu sözleşme dönemi olan 01/04/2001- 31/03/2002 dönemi ile ilgili olarak bilirkişiler tarafından yapılan hesaba göre ortalama brüt satış karının 151.878,77 TL olduğu, davacı şirketin aynı dönemde kasten elde edilmeyen bir kar kaybının bulunduğuna ilişkin bir delil sunulmadığı,

davacı şirketin sunulan mali tablolarına göre aynı dönemde brüt satış karının ortalama tutarının 3.892,67 TL olduğu, buna göre davacı şirketçe tahsili talep edilebilecek mahrum kalınan kar tutarının 151.878,77 TL - 3.892,67 TL = 147.986,10 TL olduğu sonuç ve kanaatine varılarak asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.