İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2014/257 K.2019/470

Mahkememize açılan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonucunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili Mahkememize verdiği dava dilekçesi ile; müvekkilinin davalıların açtığı ihale neticesinde ...

Noterliğinin 19/03/2007 tarih ve ... yevmiye nolu tasdik edilmiş olan "Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme" şeklindeki 2006/9 Grup 3 adet İlköğretim Okulu inşaatının taahhüt sözleşmesi yaptığını, işin muhammen bedelinin 3.576.000 TL, işin toplam süresinin 210 gün olarak belirlendiğini, işin daha başında 139.607,04 TL keşif artışı ve hak edişler sırasında 61.787,66 TL fiyat farkı verilerek toplam muhammen bedelin 3.777.394,66 TL olduğunu, 71 gün süre uzatımı verilerek toplam iş süresinin 281 gün olarak belirlendiğini, davacı müvekkilinin 27.12.2007 tarihli dilekçe ile ...Müdürlüğüne başvurarak 71 gün süre uzatımına neden olan,

"normal hafriyat yerine kazıklı imalat yapılması" işinin yapımı için ayrıca 9 gün ek süre talebinde bulunduğunu, ....’nin 30. maddesine göre bu ek sürenin verilmesi gerektiğini, davalılardan ....müdürlüğü yetkilileri 27.12.2007 tarihli dilekçesinin kaybolduğu gerekçesiyle bu ek sürenin verilmediğini beyan ettiğini, davalı ...Müdürlüğü tarafından müvekkiline sözleşmenin feshedileceğine ilişkin ihtarname gönderildiğini, ancak davalıların bahse konu ihtarnameyi süresinde ve usulüne göre göndermediklerini, bu nedenle davalıların yapmış oldukları feshin haksız olduğunu, müvekkilinin tüm teminat ve hakedişlerine el koyduklarını,

davalıların müvekkilinin hakedişlerini geciktirdiklerini, kesintiler yaptıklarını, müvekkilini ödeme güçlüğüne düşürdüklerini, iş yapamaz hale getirdiklerini, müvekkilinin 226.643,80 TL tutarındaki teminatlarını haksız ve usulsüz şekilde irad kaydedip, teminat mektuplarını nakde çevirdiklerini, bu teminatların güncellenmesi nedeniyle 35.000 TL güncellenme farkı ödediğini,

davalıların 27.12.2007 tarihli yazı ile talep edilen 9 gün ek süre vermeksizin sadece iş artışı projesinin onaylanmasına kadar geçen 71 günlük süreyi dikkate alarak belirlediği iş süresi sonundan sözleşmenin onaylandığı tarihe kadar geçen süreye ilişkin sözleşmenin 10.2.1. maddesine göre % (0,05) oranında 226.643,67 TL haksız ceza kesildiğini, sözleşmenin feshinin haksız olması nedeniyle bu cezanın da haksız kesildiğini, davalıların haksız ve hukuka aykırı eylem ve davranışları ile 226.643,80 TL tutarındaki teminat mektuplarını nakde çevirdiklerini, ayrıca 35.000 TL teminat güncellemesi tahsil ettiklerini,

226.643,80 TL'nin nakde çevrilme tarihinden itibaren, 35.000 TL’nin de tahsilat tarihinden itibaren yasal ticari faiziyle birlikte tahsilinin gerektiğini, davacı müvekkilinin, davalılar tarafından haksız olarak paraya çevrilen teminatlarının karşılığının bankaya ödenmesi sırasında en az 100.000 TL fazladan faiz ödemek zorunda kaldığını, bunun da ticari faiziyle birlikte tahsilini talep ettiklerini, son hakedişin haksız yere geciktirilip, haksız kesintiler yapıldığını, müvekkilinin zamanında hakedişini alamaması nedeniyle ödemelerini yapamadığını, ödeme dengesinin bozulduğunu, hakkında icra takipleri yapıldığını,

bu durumdan en az 100.000 TL zarar gördüğünü, bu rakamın fesih tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte tahsilini talep ettiklerini, Müvekkilinin en son hakedişinden 120 günlük % (0,05) oranında haksız 226.643,67 TL gecikme cezası kesintisi yapıldığını, bu kesintinin bu hakedişin tahakkuk tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte tahsilini talep ettiklerini, Davacı müvekkiline 9 gün ek sürenin verilmediğini, bu ek süre için % (0,05) oranında 16.996,27 TL ceza kesildiğini, bu tutarın tahsil tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte iadesini talep ettiklerini,

verilmeyen 9 gün ek süreye tekabül eden iş tutarının: (3.576.000 / 210)x9 gün = 153.257,13 TL olduğunu, müvekkiline yaptırılmayan bu iş nedeniyle kâr kaybının en az 30.651 TL olduğunu, en az 100.000 TL manevi zararlarının bulunduğunu belirterek maddi ve manevi zararlarına karşılık olarak şimdilik 10.000 TL'nin sözleşmenin haksız feshedilmesi nedeniyle ticari faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili sunmuş olduğu 23/03/2011 tarihli açıklama dilekçesinde; dava dilekçesinin A bendinde belirtilen teminat mektuplarının haksız ve usulsüz paraya çevrilmesi nedeniyle haksız şekilde tahsil edilen 226.643,80 TL nin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.500 TL sinin, dava dilekçesinde B bendinde belirtilen teminatların güncellenmesi nedeniyle haksız bir şekilde tahsil edilen 35.000 TL nin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.500 TL sinin,

C bendinde belirtilen haksız olarak paraya çevrilen teminatlarının karşlığının bankaya ödenmesi sırasında haksız olarak ödenmek zorunda kalınan 100.000 TL'nin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.500 TL sinin, D bendinde belirtilen şirketin en az 100.000 TL maddi zararının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.500 TL sinin, E bendinde belirtilen haksız yere ceza olarak kesilen 226.643,67 TL'nin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.500 TL sinin,

F bendinde belirtilen ek sürenin verilmemesi nedeniyle bu süre için kesilen ceza miktarı 16.998,27 TL nin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.500 TL sinin, G bendinde belirtilen 9 günlük işin kar mahrumiyeti olan 30.651 TL'nin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000 TL sinin davalılardan tahsilini talep ettiklerini belirtmiştir.

Davacı vekili 01/12/2014 tarihli ıslah dilekçesi ile; dava dilekçesinin E bendinde belirtilen haksız yere kesilmiş 120 günlük cezanın tazmini için talep edilen 1.500 TL'yi 188.870,67 TL ye çıkarttıklarını, C bendinde belirtilen paraya çevrilen teminat mektubu bedellerinin bankaya ödenmesi sırasında müvekkilinden tahsil edilen faiz, komisyon, masraf vs.giderler için talep edilen 1.500 TL yi 61.826,23 TL ye çıkarttıklarını, D bendinde belirtilen maddi zarar olarak talep edilen 1.500 TL'yi şirkete ödenmesi gereken tazminat miktarının dava tarihine kadar faiz zararı olarak hesaplanan 49.026,41 TL ye çıkarttıklarını belirtmiştir.

Davalı İstanbul İl özel idaresi vekili 09.02.2011 tarihli cevap dilekçesinde; davacının 3.576.000 TL sözleşme bedelli 2006/9 grup 3 adet ilk öğretim okulu (... İ.Ö.O,... İ.Ö.O, ...İ.Ö.O) inşaat yapım işinin ...

Noterliğinin ... yevmiye numarası ile tasdikli sözleşme ile verildiğini, bu sözleşmeye göre işin bitim tarihinin 17/10/2007 olduğunu, 2007 yılı içinde yapı denetim heyetince çeşitli tarihlerde inşaat mahalinde yapılan incelemelerde iş programının gerisinde olduğunun tutanaklarla tespit edildiğini, 08/08/2007 tarihli yazı ile yüklenicinin uyarıldığını, davacının 15/10/2007 tarihli dilekçesi ile ...

İ.Ö.O'nun 03/12/2007 tarihli dilekçesi ile ...İ.Ö.O'nun işinini tamamlandığının bildirdiğini, yapılan incelemede işin kabul hale getirilmediğinin tespit edildiğini ve işe cezalı olarak devam edeceğinin davacıya bildirildiğini, davacının bir müddet cezalı olarak işe devam ettiğini, ancak işi sürümcemede bıraktığını, bunun üzerine ...Noterliği'nin 24/10/2007 tarihli ve 08/01/2008 tarihli ihtarnameleri ile 20 gün içerisinde işlerin tamamlanması aksi taktirde sözleşmenin feshedileceğinin yükleniciye ihtar edildiğini,

davacının 16/11/2007 tarih ve 28/01/2008 tarihli dilekçeleri ile işçi ve malzeme temin ederek işi bitireceğini bildirdiğinden idarece hemen fesih yoluna gidilmediğini, ancak davacının işe devam etmediğinin belirlenmesi üzerine 4735 sayılı Kanunun 20.maddesi ve yapım işleri genel şartnamesinin 48.maddesi gereğince sözleşmenin feshedildiğini, davanın zamanaşımı süresinde açılmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

...Müdürlüğü vekili 16.03.2011 tarihli cevap dilekçesinde; davacının üstlendiği inşaatların devam ettiği 2007 yılı içerisinde Yapı Denetim Heyetince çeşitli tarihlerde inşaat mahallinde yapılan incelemelerde, inşaatın iş programının gerisinde olduğunun tutanaklarla tespit edildiğini, davacı yüklenici tarafından sunulan 15.10.2007 tarih ve 14203 sayılı dilekçe ile ...İ.Ö.O. işinin, 03.12.2007 tarih ve 16337 sayılı dilekçe ile ...İ.Ö.O.

İşinin tamamlandığı iddiasıyla işlerin geçici kabulünün yapılmasının istendiğini, ancak Yapı Denetim Elemanlarınca söz konusu işlerin Geçici Kabule Hazır olmadığının tespit edildiği ve davacı tarafa yollanan 17.10.2007 tarih ve 12577 sayılı, 06.12.2007 tarih ve 14534 sayılı yazılar ile işlerin bitirilmediğinin ve işlere cezalı olarak devam edileceğinin kendisine bildirildiğini, davacının bir müddet cezalı olarak devam ettiğini, ancak yeterli işçi ve malzeme temin edemediğinden işin sürüncemede kaldığını, davacıya 24.10.2007 tarih ve ... yevmiye sayılı,

08.01.2008 tarih ve 345 yevmiye sayılı ihtarnameler ile 20 gün içerisinde işlerin tamamlanmasının, aksi halde sözleşmenin feshedileceğinin ihtar edildiğini, Yüklenici tarafından İdareye sunulan 16.11.2007 tarih ve 15517 sayılı ve 28.01.2008 tarih, 989 sayılı dilekçelerle taahhüt konusu iş için gerekli işçi ve malzemeyi temin ederek işi bitireceğini beyan ettiğinden idarenin hemen fesih yoluna başvurmadığını, ancak işe devam etmediğinin belirlenmesi üzerine Y.İ.G.Ş.'nin 48. maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 20. maddesi gereğince İhale Yetkilisi Makamın 25.04.2008 tarihli oluru ile fesih kararının alındığını,

öncelikle davanın süresinde açılmadığını, davacının haksız fesih iddiasıyla ileri sürdüğü taleplerinin bir yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra talep ettiğini, davacı taleplerinin haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu belirterek reddine karar verilmesini talep etmiştir.

...Özel İdaresi Müdürlüğünün kapanması nedeniyle yerine ... Bakanlığı, ... Müdürlüğünün Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bünyesine geçtiğinden davada davalı olarak Milli Eğitim Bakanlığı ve Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yer almışlardır. Dava; sözleşmenin fesih nedeniyle tazminat talebine ilişkindir. Taraf delilleri toplanmış bilirkişi heyetlerinden rapor ve ek raporlar alınmıştır.

Bilirkişiler Prof. Dr. M. ..., Doç. Dr. ... ve ...

Mahkememize sundukları 10/04/2017 tarihli raporlarında; dosyada fesih kabul belgesinin bulunmadığını, bununla beraber 01/03/2013 tarihli bilirkişi raporunda, fesih kabul komisyonu ile davacı yüklenicinin 09/06/2008 tarihinde inşaat alanlarına giderek gerekli tespitleri yaptığı, hazırlanan 11 sayfalık tespit tutanağında 192 kalem inşaat, 3 kalem tesisat, 22 kalem elektrik tesisatı olmak üzere toplam 217 kalem imalatın eksik olduğunun belirlendiğini, fesih tarihinin 25/04/2008 olduğu konusuda taraflar arasında çekişme bulunmadığını,

bu durumda davalı idarenin fesih tarihinin 25/04/2008 olduğu ve fesih tarihi itibariyle okul inşaatlarının sözleşme şartname çerçevesinde tamamlanamadığı görüş ve kanaatine varıldığını, davalı idarenin ihtarnamelerinde feshin sözleşmenin 27.maddesine Y.İ.G.Ş'nin 48.maddesine, 4735 sayılı kanunun 20.maddesine göre yapılacağının belirtildiğini,

taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 26.maddesine göre yüklenicinin taahhütünü yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi halinde ihale dökümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat var ise ek kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin,

27.maddesinde sözleşmenin idarece ve yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşemeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı kanun ve ...hükümleri uygulanır hükümlerinin bulunduğunu,

taahhüt konusu işlerin ek süreler dahil bitiş tarihinin 04/01/2008 olması ve davacı yüklenicinin 09/06/2008 tarihi itibariyle işi sözleşme ve ekleri çerçevesinde tamamlayamamış olduğunun tespit edilmiş olması ve davalı idarenin 25/10/2008 ve 09/01/2008 tarihli ihtarnameleri dikkate alınarak sözleşmenin 26.ve 27.maddeleri YİGŞ'nin 48. maddesi ve 4735 sayılı yasanın 20.maddesi hükümlerine göre idarece yapılan feshin haklı olduğu kanaatine varıldığını, davalı idarenin 25/04/2008 tarihi itibariyle fesih işlemini yaptığını, ikinci fesih ihtarnamesinin 09/01/2008 tarihli olduğunu,

fesih ihtarının davacıya tebliğ tarihinin dosya kapsamından belirlenemediğini, ikinci fesih ihbarnamesinin davacıya 7 gün içinde ulaştığının tahmin ve takdir edildğini, bu durumda tebellüğ tarihinin 05/02/2008 olarak taktir edildiğini, buna göre gecikmenin 05/02/2008 - 25/04/2008 arası 80 gün olduğunu, davalı idarenin gecikme cezası hesabında anahtar teslimi götürü bedel değerini esas aldığını, bu durumda gecikme cezasının 3.576.000 * 0,0005 * 80 = 143.140 TL olduğunu, davalı idarenin gecikme süresini 120 gün kabul ederek 214.560 TL gecikme cezası hesapladığını ve bu tutar için yüklenicinin 214.560 TL lik teminat mektubunu nakde çevirdiğini,

YİGŞ'nin 47.3 maddesine göre taahhütün en az %80'nin tamamlanmış olması ve taahhütün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması halinde idarenin sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlatmasını isteyebileceği, yüklenici hakkında 4735 sayılı yasanın 26.maddesine göre işlem yapılacağı ve yükleniciden kesin teminat ve var ise kesin teminatların tutarları kadar ceza tahsil edileceği hükmünün yer aldığını, işin tamamlanmamış olması ve sözleşmenin 25/04/2008 tarihi itibariyle feshedilmiş olması dikkate alınarak gecikme cezasının 143.060 TL olabileceğini belirtmişlerdir.

Bilirkişi Hulusi Arıkan mahkememize sunduğu 18/05/2018 tarihli raporunda; davalı idarenin ikinci fesih ihtarnamesinin 09/01/2008 tarihli olduğunu, 20 gün bekleme süresi ve ihtarnamenin davacı yükleniciye 7 gün içinde tebliğ tarihi dikkate alınarak 05/02/2008 - 25/04/2008 arası olan 80 gün sürenin gecikme süresi alınabileceği ve gecikme cezasının hesaplanan 80 günlük sürenin gecikme süresi olarak dikkate alınması gerektiğini, 2006/9 grup 3 adet ilk öğretim okulu inşaatı sözleşmesinin işin muahammen bedelinin 3.576.000 TL olduğu göz önüne alındığında gecikme cezasının 143.040 TL olabileceğini, davalı idarenin fazla tahsil ettiği 71.520 TL nin davacıya reeskont faizi ile iade edilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Mahkememizce olaya ve dosyaya uygun bulunan bu iki bilirkişi raporuna itibar edilmiştir.

Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; ... İl Özel İdaresi ile davacı şirket arasında 2006/9 grup 3 adet ilk öğretim okulu (...İ.Ö.O, ...İ.Ö.O, Kağıthane Tınastepe İ.Ö.O) inşaatı yapımı için sözleşme yapıldığı, bu sözleşmenin 10.1.1 maddesine göre yüklenicinin taahhüdünün iş yeri teslim tarihinden itibaren 210 gün içerisinde geçici kabule hazır hale getirileceğinin düzenlendiği,

10.1.2 maddesinde havanın fen noktasında çalışmaya uygun olmadığı günler 01 ocak - 01 mart tarihleri arasındaki dönemin işin bitiminde dikkate alınmayacağını, 10.2.1 maddesinde işin zamanında bitirilmemesi halinde her geçen gün için sözleşme bedelinin % 0,05 oranında gecikme cezasının kesileceğinin, 11.1.1 maddesinde bu işin kesin teminat mektubu miktarının 214.560 TL olduğunun düzenlendiği, ek süreler dahil işin bitiş tarihinin 04/01/2008 olduğu,

davacının 09/06/2008 tarihinde dahi işi tamamlayamamış olduğunun tespit edildiği ve davalı idare tarafından gönderilen ihtarnameler dikkate alınarak sözleşmenin davalı idarece haklı nedenle feshedildiği, davalı idarenin gecikme süresini 120 gün kabul ederek 214.560 TL gecikme cezası hesaplayarak, yüklenicinin 214.560 TL'lik teminat mektubunu nakde çevirdiği,

ikinci fesih ihtarnamesinin davacıya 05/02/2008 tarihi itibariyle tebliğ edildiği kabul edilerek ve idarenin 20 gün bekleme süresi gözönüne alınarak gecikme cezası hesabının 05/02/2008 - 25/04/2008 arası 80 gün olması gerektiği ve bu durumda geçikme bedelinin 3.576.000 * 0,005 * 80 = 143.040 TL olması gerektiği, buna göre davacıdan 214.560 - 143.040 = 71.520 TL fazladan tahsil edildiği,

bu miktarın davacı tarafından sözleşmenin tarafı olan İl Özel idaresi (devralan ...Bakanlığı)'ndan talep edebileceği, davacının fazlaya ilişkin talebinin ve diğer ispatlanamayan taleplerinin yerinde görülmediğinden reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Davacı her ne kadar davalı ...Müdürlüğü (Devralan ...Bakanlığı) aleyhine dava açmış ise de; bu davalının sözleşmede taraf olmadığından bu davada pasif husumetinin bulunmadığı kabul edilerek (Yargıtay 15 HD'nin 25/12/2008 tarih ve 2007/6763 E., 2008/7636 K.sayılı ilamı) bu davalı hakkındaki davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir.