İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/1059 K.2020/149

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 26/08/2014 tarihinde ...

A.Ş.... kapsamında fore kazık ve ankraj imalat işlerine dair taşeron sözleşmesi imzalandığını, müvekkili firma kendisine ait işbu imalatı gerçekleştirdiğini ve sözleşmenin muhatabı olan davalıya teslim ettiğini, taraflar arasında bu konuda uyuşmazlık olmadığını, müvekkili şirket üzerine düşen tüm edimleri yerine getirmesine rağmen davalı son hakedişleri imzalamaktan kaçındığını ve bu hakedişlere ait ödemeleri yapmadığını, HMK 389 maddesi hakkın elde edilmesinin zorlaşacağı ya da imkansız hale gelebileceği durumlarda uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebileceği hükmüne amir olduğunu, davalı firmanın dava dışı ...

A.Ş.'den müvekkili firmanın yapmış olduğu imalattan dolayı hakediş alacağının olduğunu, davacı müvekkili şirketin bu hakediş üzerinde hukuki yararı mevcut olduğunu, davalı şirketin bu hakeşidi alması halinde kuvvetle muhtemel müvekkili firmaya bu bedeli ödemeyeceğini, bu durumda da müvekkili firmanın bu hakkını elde etmesi mümkün olmayacağını, 08/06/2015 tarih 29119 nolu 354.697,52-TL bedelli faturadan kaynaklı müvekkili firmanın borçlu firmadan alacağının mevcut olduğunu, yukarıda açıklanan nedenlerle, ihtiyati tedbir taleplerinin kabulü ile davalı ...

Şti'nin işvereni olan ... A.Ş.'ye yapacağı hakediş ve ödemelerin davalıya ödenmesinin tedbiren durdurulmasını, davalarının kabulü ile toplam 162.593,21-TL'nin temerrüt tarihi olan 19/06/2015 tarihinden itibaren işleyen ve işleyecek olan ticari faizi ile birlikte davacıya ödenmesini, yargılama giderleriyle birlikte vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacı ile yapılan sözleşme uyarınca her iki tarafça imalanan geçici kabul tutanağı ve keşif sonrası tutulan tespit tutanağıyla işin bitiminin belirleneceği, geçici kabul tutanağı düzenlemek üzere mahalde keşif yapıldığını, tespit edilen eksiklik ve hatalı imatların tutanağı geçerildiği ancak davacının imzadan kaçındığını, davacının üstlendiği işleri tamamlamadığı gibi eksik ve ayıplı imalatlar yaptığını, İzmir ...

Sulh Hukuk Mahkemesinin ...

D.İŞ dosyası kapsamında alınan bilirkişi tespit raporuna göre püskürtme yüzey betonlaması sırasında bazı barbakanların kapanmış olduğunu, fore kazıkların şakülünde ve ipinde olmadığını, püskürtme beton sırasında betonun rijit olarak atılmadığını, fazla atılan yerlerde akma, yığılma olduğunu, kuşak kirişlerinin hem yatay hem de düşey doğrultuda ipinde olmadığını, kottan aşağı yukarı ve sağa sola kaymalar ile sehimler olduğunu, kuşak kirişlerine beton dökülürken pas paylarına dikkat edilmediğini ve iyi vibratör kullanılmadığından etriye ve düz demirlerin açıkta kaldığını,

hatalı dökülen beton kesintide küçültme riski olduğunun tespit edildiğini, davacının hatali imatları nedeniyle davalıdan büyük oranda kesintiler yapıldığını, davalının borçlu olmadığını, uğradığı zarar sebebiyle alacaklı konumda olduğundan bahisle davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretiin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü.

DELİLLER VE GEREKÇE

Taraflar arasında 26/08/2014 tarihinde imzalanan sözleşme, hakediş raporları, ihtarmameler, İzmir ...Sulh Hukuk Mah. ...D.İş sayılı dosyası, ticari defter ve kayıtlar, dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş, tüm dosya kapsamı, keşif ile yaptırılan inceleme sonucu bilirkişi raporu ile tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan inceleme sonucu bilirkişi raporu alınmış ve tüm deliller toplanmıştır.

Taraflar arasında, 26/08/2014 tarihinde, fore kazık ve ankraj işlerine dair taşeron sözleşmesi imzalandığı, imzalanan sözleşmenin eser sözleşmesi olduğu, davacı tarafından sözleşmede belirlenen işlerin yapıldığı ve davalıya teslim edildiği noktasında ihtilaf bulunmamaktadır.

İhtilaf, davacı alacaklının sözleşme kapsamında teslim ettiği işlerin, sözleşme şartlarına uygun teslim edilip edilmediği, yapılan işin eksik ve ayıplı olup olmadığı, davacının sözleşmeden kaynaklanan hakedişi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti noktalarında toplanmakta olup, yapılan işin eksik ve ayıplı olup olmadığı, eser sahibine tanınan haklardan hangisini kullanabileceği ve alacak miktarının tespiti ve belgelerin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların uzman bilirkişi aracılığı ile eser üzerinde yaptıracağı inceleme sonucu bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür.

Tüm deliller toplandıktan sonra, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Talimat sayılı dosyasından bilirkişilerden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler DEÜ Hukuk Fak. Tic. Huk. Ana B.D. Öğr. Üyesi Yrd. Doç. Dr. ..., İnşaat Müh. ... ve SMMM ... tarafından hazırlanan 08/05/2017 tarihli bilirkişi heyeti raporunda “...dava tarafları arasında akdedilen sözleşmeye göre, sözleşme bedeli 841.820,00-TL olarak kararlaştırılmıştır.

Buna karşılık, yukarıda yer alan teknik yönlere ilişkin tespit ve değerlendirmelerde, İzmir ...Sulh Hukuk Mahkemesinin ...D. İş sayılı dosyasıyla yaptırılan tespit kapsamında tespit edilen eksik ve ayıplı işler de dikkate alınmak suretiyle, davacının yaptığı kabul edilebilir İş bedelinin 791.003,00-TL mertebesinde olabileceği hesaplanmıştır.

Buna karşılık, davacı şirketin ticari defterleri üzerinde yapılan incelemelerde, dava tarafları arasında tesis edilen ticari ilişkiye istinaden davacı... Şti tarafından davacı şirket adına 2014-2015 yılında çeşitli tarihlerde KDV dahil toplam 653.263,93-TL tutarında 56 adet fatura düzenlendiği ve davalı ...

Şti tarafından davacı şirket adına 183.016,25-TL tutarındaki kısmı banka aracılığı ile 307.016,47TL tutarındaki kısmı vadeli çek ile olmak üzere toplam 490.670,72-TL tutarında ödeme yapıldığı belirlenmiştir.

Bu şartlar altında, yukarıda yer alan teknik değerlendirmelerde, davacının yaptığı kabul edilebilir iş bedelinin 791.003,00-TL mertebesinde olabileceği belirlenmiş olmakla birlikte, davacının ticari defterlerine göre davalı adına 2014-2015 yıllarında düzenlendiği faturaların toplam bedelinin 653.263,93-TL tutarında olduğu ve bu haliyle, davacının davalı adına düzenlediği faturaların toplam bedelinin, teknik değerlendirmede tespit edilmiş olan kabul edilebilir iş bedelinden az olduğu görülmesine karşın, davacının davalı adına faturalandırılmış olduğu tutar kadar alacağının olabileceği ve buna göre,

teknik değerlendirmede tespit edilen kabul edilebilir iş bedelinin, davacının ticari defterlerine kayıtlı fatura bedelini oluşturan 653.263,93-TL tutarındaki kısmı kadar toplam iş bedelinin talep edilebileceği ve yine davacının ticari defterlerine göre davalının davacıya 490.670,72-TL tutarında ödemesinin olduğu anlaşılmakla, davacının davalıdan olan bakiye iş bedeli alacağının (653.263,93-490.670,72)=162.593,21-TL olduğu ve davacının bu bedelin ödenmesine ilişkin talebinin isabetli olduğu sonuçlarına ulaşmak mümkün olup, konuyla ilgili nihai takdir Sayın Mahkemeye aittir.

Buna karşılık, yukarıda yer alan bu değerlendirmelerde, davalı tarafından davacıya yapılan ödemelerin miktarı, davacının ticari defter kayıtlarına göre 490.670,72-TL olarak esas alınmış olup, her ne kadar davacı şirketin ticari defterlerinin döem sonu noter tasdiklerinin yaptırıldığı ve bu haliyle davacı defterlerinin HMK m. 222 uyarınca kanuna uygun tutulma şartını yerine getirdiği anlaşılmakta ise de, HMK m. 222/3 m hükmünde yer alan;”...ticari defter kayıtlarının sahibi ve hedefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için,

diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.” düzenlemesine göre, davacıya ait ticari defterlerin ödeme miktarı bakımından esas alınabilmesi için, davalının kanuna uygun tutulmuş olan ticari defterlerde bunun aksine kayıt yer almaması gerektiğinden, nihai takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere,

davalı şirketin defterleri üzerinden de inceleme yaptırılması ve davalınnı 2014-2015 yıllarında davacıya yaptığı toplam ödeme miktarının buna göre tespit edilmesinin ardından, davacının teknik açıdan yaptığı kabul edilebilir iş miktarı içinde kalan faturaya bağlı alacak tutarı olan 653.263,93-TL’den bu ödeme miktarının çıkarılması suretiyle davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı ve alacaklı ise miktarının belirlenmesinin yerinde olacağı kanaati edinilmiş olup, konuyla ilgili nihai takdir Sayın Mahkemeye aittir...” sonuç ve kaanatine ulaştıkları anlaşıldı.

İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

Talimat sayılı dosyasından bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler İnşaat Müh.... ve SMMM ... tarafından hazırlanan 24/05/2018 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda “...esas raporda sehven imalat miktarlarında teklif cetveline göre artış/azalış tutarlarının hatalı alındığı görülerek gerekli düzeltmeler yapılmış olup, nihai olarak davacının yapılan iş miktarı ve ayıplı iş yüzdesine göre hesaplanan tutar kapsamında davalıdan 156.446,49-TL alacaklı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

İşbu ek raporda sehven maddi hata ile hazırlanan kök rapordaki yapılan iş metrajları düzeltilip eksik/ayıplı iş bedeli de minha edildiğinde davacının davalıdan 156.44,49-TL alacaklı olduğu sonucuna ulaşılmıştır...” sonuç ve kanaatine ulaştıkları görüldü.

Davalı vekilinin itirazları ile, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

Talimat sayılı dosyasından, keşif yapılmak suretiyle, bilirkişilerden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler İnşaat Yüksek Müh. ..., SMMM ..., Ticaret Hukuk ABD DEU İşletme Fakültesi Dr. ... tarafından hazırlanan 14/01/2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunda “...yukarıda arz ve izah olunduğu üzere, davacı ...’nin davalı iş sahibi ...’den 277.261,44-TL alacaklı olduğu davacı vekilinin asıl alacak yönünden 162.593,21-TL alacağın tahsilini talep ettiği ve ihtarnamenin tebliğ tarihi 12.06.2015 olarak bilidirilmiş olup,

Sayın Mahkemece davacının faiz yönünden talebinin uygun bulunması durumunda değerlendirilmek üzere 162.593,21-TL için dava tarihine kadar 6.544,38-TL ve dava tarihinden rapor tarihine kadar 93.382,70-TL işlemiş faiz talep edebileceği...” sonuç ve kanaatine ulaştıkları anlaşıldı.

Eser sözleşmeleri kapsamında ayıp, yasa veya sözleşme hükümleri gereğince, bir eserde bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır.

Yüklenici, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda (çıplak gözle/gözden geçirmeyle tespit edilebilen) TBK'nın 474'ncü, gizli ayıplarda (sonradan ortaya çıkan ve kullanmadan kaynaklanmayan) ise 477/3 maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu taktirde, aynı Kanun'un 475. maddesinde tanınan haklardan yararlanabilir.

Ancak Türk Borçlar Kanunu'nun 475/1 maddesi gereğince, eser; iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, iş sahibi, bu eseri kabulden kaçınabilir ve sözleşmeden dönebilir, ne var ki eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık yukarıda belirtilen ölçüde önemli değilse, TBK.

475/2 maddesi gereğince iş sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında, bedelin indirilmesini isteyebilir, veya iş sahibi, TBK.475/3 maddesi gereğince, eğer kusurların giderilmesi aşırı bir masraf gerektirmiyorsa, bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere eserin onarımını isteyebilir.

Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde taraflar arasında 26/08/2014 tarihinde imzalanan sözleşme, hakediş raporları, ihtarnameler, İzmir ...Sulh Hukuk Mah. ... D.İş sayılı dosyası, ticari defter ve kayıtlar, keşif ile yaptırılan inceleme sonucu alınan, denetime ve hüküm kurmaya elverişli talimat bilirkişi raporu ile, mahkememizde de, taraflar arasında eser sözleşmesi imzalandığı, davacı yüklenici tarafından işin davalıya teslim edildiği,

eserde teknik bilirkişilerce tespit edildiği üzere, “işçilik hatasından kaynaklı akstan kaymalar sebebiyle estetik kaybı ve kuşak kirişi ve püskürtme beton imalatının estetik kaybı” gibi işçilik ve görsel nitelikte kısmi açık ayıplar mevcut olduğu ve bu ayıbın teknik bilirkişilerce yapılan inceleme ile imalatların toplamı dikkate alındığından ile %5 oranında ayıp olarak kabul edilebileceğinin anlaşıldığı, “bu ayıp nedeniyle, eserin kullanılamayacağı veya davalı iş sahibinin kabule zorlanamayacağı” nitelikte bir ayıp olmadığının anlaşıldığı,

bu meyanda, davacının davalıdan toplam alacağı üzerinden yapılan nefaset kesintisi ile birlikte değerlendirildiğinde,bilirkişiler tarafından hesaplanan, davaya konu fatura ve hak ediş tutarı olan 162.593,21-TL. üzerinden davacının davalıdan alacaklı olduğu sonuç ve kanaati oluştuğundan, davacının davasının kabulü ile, 162.593,21-TL.’nin, davalının temerrüt tarihi olan 19/06/2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.