İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/886 K.2018/58

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Müvekkili şirket ile davalı arasında ,...'nın standartlara uygun olarak Türkiyede kurmuş oludğu sistemden , abonenin haberleşme , iletişim , cihat ve modem hizmetlerinden yararlanması için sözleşme imzalandığını , davalınnı bu hizmetlerden yararlandığını , müvekkili şirket davalıya ...GSMşirket numarasıyla vermiş olduğu hizmet karşılığında ,...fatura nolu 00/01/2015 son edeme tarihli 2.300,75 TL fatura gönderdiğini , ödenmeyen fatura nedeniyle davalı yara icra takibi yapıldığını , davalı tarafından icra takibine kötü niyetli olarak itiraz ettiğini ,

davalı tarafından kötü niyetli olarak yapılan haksız itirazın iptalini , % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini , masraf ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesini talep ile dava ettiği anlaşıldı.

Davalı davalı şirket yetkilisinin cevap dilekçesinde özetle; itiraz dilekçelerinde de bilirttikleri üzere icra takibinin yetkili olmayan icra dairesinde açıldığını , şirketlerinin adresinin ... olduğunu , oysakı icra takibinin istanbul adliyesinde açıldığını bu nedenle öncelekle yetkiye itiraz ettiklerini , uyuşmazlık söz konusu olmasından dolayı davanın Ticaret mahkemeleri yerine Tüketici Mahkemeleri tarafından görülmesi gerektiğini bu konuda karar verilmesi gerektiğini ,bu nedenle öncelekle görev ve yetki konusunda itirazlarının kabulünü açılan nesnetsiz davanın reddini karar verilmesini talep ile cevap verdiği anlaşıldı.

DELİLLER VE GEREKÇE

İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 2.296TL asıl alacak, 311,44 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.608,19 TL alacağın tahsili için faturaya dayalı olarak genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi yapıldığı, davalı tarafından yasal 7 günlük süre içinde borcun tamamına, faize ve tüm ferilerine itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durduğu anlaşılmıştır.

Emsal nitelikteki Yargıtay ... Hukuk Dairesi 11/02/20118 tarih ... Es. ,... K. Sayılı ilamında "... Bilindiği üzere ödeme emri tebliği üzerine borçlu sadece yetki itirazında bulunmuş ise , alacaklı İİK'nun 50/2. Maddesi uyarınca , bu itirazın kaldırılmasını ancak ,icra tetik merci hakimliğinden isteyebilir.

Borçlu yetki itirazı ile birlikte borcun esasına da itiraz etmişse alacaklı aynı kanunu xxxxx maddesi uyarınca merci hakimliğine başvurabileceği gibi adresi mahkemesi itirazın iptali davası da açabilir. Borçlu yetki itirazı ile birlikte borcun esasına da itiraz etmişse , tercih edilen tetkik merci tarafından önce yetki itirazı incelenip karara bağlanacaktır.

Borçlunun yetki itirazı ile birlikte borca itiraz etmesi veya alacaklının da mahkemede itirazın iptali davası açması halinde , mahkemece icra dairesinin yetkisine karşı yapılan itirazı tetkik mercinin yerine geçerek çözümlemektedir. Mahkemenin da yetki itirazını incelemeye yetkili olduğunun kabulü gerekir. Esasen merciden daha geniş yetkili bir mahkemenin yetki itirazını inceleyememesi için bir neden de bulunmamaktadır.

Mahkemenin ince kendi yetkisine yönelik itirazı inceleyip karar bağlayacağı kabul edilirse , mahkeme yetkisizlik kararı verecek , yetkili mahkeme bu kez irca dairesinin yetkisiz olunduğu , geçerli bir takip bulunmadığı gerekçesiyle itirazın iptali davası red edecektir. Bu durum ise Anayasanın 141/ son maddesinde hüküm altına alınan usul ekonomisine da aykırı düşecektir.

Borcunun icra dairesinin yetkisine ve borca itiraz etmesi halinde , itirazın iptali davasının dinlenebilmesi için , yetkili icra dairesinde mevcut bir takip bulunmalıdır. İcra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş olmalı takip durmuş ve bu itiraz konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmiş olmakla yetki itirazı askıda beklemektedir.

Dolayısıyla , mahkemenin önce icra dairesinin yetkili olup olmadığını incelemesi , icra dairesinin yetkili olmadığını tespit etmesi halinde itirazın iptali davasının da salt bu nedenle reddine karar vermesi gerekmektedir. Artık bu durumda , mahkemenin kendi yetkisine yapılan itirazı incelemesine gerek kalmamaktadır.

İcra dairesinin yetkili olduğunun anlaşılması halinde , bundan sonra mahkemenin yetkisine yönelik itirazı incelemesi , sonucuna göre gerekli kararı vermesi gerekmektedir. ... " içtihadında bulunduğu ,

Emsal nitelikteki Yargıtay ...Hukuk Dairesi 19/11/2014 Tarih ... E., ... K. Sayılı ilamında " ... Diğer yandan HMK'nın 114/2 ve 115/2. Maddesi uyarınca , davanın yetkili icra dairesinde yapılmış bir icra takibi bulunmaması nedeniyle dava şartı noksanlığından usulden reddine karar verilmesi gerekirken , reddine karar verilmesi de hatalı olmuştur..." içtihadında bulunduğu ,

İddia, savunma, emsal nitelikteki Yargıtay ilamları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki uyuşmazlığın GSM abonelik sözleşmesinden kaynaklı fatura alacağının takibinde itirazın iptali için iş bu davanın açıldığı, davalı borçlunun hem icra dairesinin hem de mahkemenin yetkisine itiraz ederek yetkili mahkemenin şirket merkezinin Kadıköyde bulunması nedeniyle İstanbul Anadolu İcra Müdürlükleri ve İstanbul Anadolu Mahkemeleri yetkili olduğunu belirttiği, davacı tarafında 28/03/2017 tarihli cevaba cevap dilekçesi ile icra müdürlüğünün yetkisine yönelik davalı borçlu itirazının kabul edildiği,

Prof Dr. ..., Prof Dr. ..., Prof Dr. ...tarafından kaleme alınan medeni usul hukuku ders kitabının 25.baskısının 159.sayfasında belirtildiği üzere, davacı tarafından davalı tarafın yetki itirazının kabul edilmesi halinde, taraflar arasında bir çeşit yetki sözleşmesinin yapılmış olacağı, bu halde mahkemenin yetkiye itirazı hakkında bir inceleme yapmadan yetkisizlik kararı vermesi gerekeceği, somut olayda da bu durum gerçekleştiğinden mahkememizce yetki itirazı hakkında bir inceleme yapılmadan taraflar arasındaki yetki sözleşmesine dayalı olarak yetkisizlik kararı verilmesi gerekeceği,

yukarı da alıntılanan yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere, itirazın iptali davası bakımından icra darisenin yetkisi ile birlikte borca itiraz edilmesi halinde, mahkemece önce icra dairesinin yetki hususunun incelenip karara bağlanması, takibin yapıldığı icra dairesinin yetkisiz olduğu kanaatinde ise yine yargıtay kararlarında vurgulandığı üzere, itirazın iptali davalarında yetkili icra dairesinde yapılmış bir takip olmasının dava ve takip şartlı olduğu,

bu nedenle de somut uyuşmazlığa konu takibin yetkisiz icra darisei olan İstanbul İcra Dairesinde yahpılmış olması nedeniyle davanın HMK 114/2 ve 115/2 maddeleri gereğince dava şartı noksanlığnıdan usulden reddedilmesi gerekeceği sonucuna varılarak aşağıdaki gibi hüküm tesis edilmiştir.

Katip ¸e-imzalıdır Hakim ¸e-imzalıdır