İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/843 K.2020/439

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili mahkememize verdiği 25/09/2018 havale tarihli dilekçesinde özetle. Müvekkili ... A.Ş.’nin (...) borçlu ile imzalamış olduğu “Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi” ve “... A.Ş. ... A.Ş. Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası Aracılık Hizmetleri Sözleşmesi”ne dayalı olarak müvekkil nezdinde açılan yatırım hesabı çerçevesinde borçluya ...

A.Ş Vadeli işlem ve Opsiyon piyasasında vadeli işlem sözleşmesi (Belirli bir vadede, önceden belirlenen fiyat ve nitelikte dayanak varlığı alma veya satma yükümlülüğü veren sözleşme) ile döviz alım / satım işlemi yapıldığını, borçlu, 10/08/2018 gününe, Ağustos vadeli USD/TRY sözleşmesinde 130 kontrat kısa, EUR/TRY sözleşmesinde 20 kısa ve endeks sözleşmesinde (...) 5 uzun pozisyonla ve 30.393,35 TL ... tutarı ile girdiğini, ... tutarı borçluya 09/08/2018 tarihinde SMS atılarak ve yatırım danışmanı tarafından aranarak tebliğ edildiğini,

10/08/2018 tarihinde özellikle USD/TRY ve EUR/TRY kurunda başlayan hareketlilik nedeniyle borçlunun hesabında bulunan teminatlar kaybedilmiş ve cari bakiyesi de eksiye düştüğünü, borçluya iletildiğini, borçlu 10/08/2018 tarihinde ödemek ile yükümlü olduğu 30.392,35 TL tutarındaki ... tutarını pozisyon azaltıcı işlemler ve teminat yatırma işlemleri ile ilgili gün kapatıldığını, 10/08/2018 uzlaşma fiyatlarından sonra borçlunun 86.045,37 TL ve 13/08/2018 uzlaşma fiyatları ile 15.569,07 ... yükümlülüğü oluştuğunu, her iki gün oluşan ... bilgilerinin borçluya SMS yolu ile iletilmiş ve yatırım danışmanı tarafından da aranarak bilgi verildiğini,

borçlu ... yükümlülükleri için 136,11 TL ödeme yapmıştır.

Bu sebeple borçlunun ... açık pozisyonları ... tarafından re’sen kapatıldığını, pozisyonlar kapatıldıktan sonra borçlunun ... yükümlülüğü tamamlanamadığı için ... tarafından 13/08/2018 tarihinde 85.909,26 TL, 14/08/2018 tarihinde 15.569,07 TL borçlu adına ...’a yatırılmış ve borçlunun cari hesabında toplam 101.478,33 TL eksi bakiye oluştuğunu, muavin defter kayıtlarında 13.08.2018 de 85.909,26 TL. - 14.08.2018'de 15.569,07 TL.

Takasbank’a yapılan ödemeler görüldüğünü, borçlunun Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşme ve ... sözleşmesi çerçevesinde verdiği talimatlar ile gerçekleşen işlemler neticesinde oluşan 101.475,50 TL zarar miktarı müvekkili tarafından Takasbank’a ödendiğini, müvekkilinin 14.08.2018 tarihi itibari ile 101.475,50 TL anapara, 319,15 TL komisyon, 15.96 TL BSMV, 132,80 TL Temerrüt faizi ve 6,64 TL temerrüt faizi BSMV 6,18 ... nema getiri stopajı olmak üzere oluşan toplam 101.956,23 TL zararın ödenmesi için ....

Noterliği 14.08.2018 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarname keşide etmiş olmasına rağmen bugüne kadar ödeme yapılmadığını, alacağın tahsil edilememesi üzerine ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Değişik İş esas sayılı dosyası ile 07.09.2018 tarihli İhtiyati haciz kararının infazı için ...İcra Müdürlüğü'nün ...

E sayılı dosyası ile davalı aleyhine takip başlatıldığını, davalının haksız itirazı nedeniyle huzurdaki davanın açılması zorunluluğu doğduğunu, davalının ...İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile takip tutarımız üzerinden takibin devamına karar verilmesini, davalı aleyhine alacağın %20’sinden az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili mahkememize verdiği 04/01/2019 havale tarihli dilekçesinde özetle; ... A.Ş. nezdinde açılan yatırım hesabı çerçevesinde müvekkili adına ... A.Ş. ...'ta vadeli işlem sözleşmesi ile döviz alım/satım işlemi yapıldığını, ...

Sözleşmelerine ilişkin bilgi ve uygulama kitapçıklarından anlaşılacağı gibi müşteri kendisine yapılan eksik teminat yatırma talebini yerine getirmediğinde hesabına ilişkin pozisyonların kapatılması gerekir ve burada günlük fiyat hareket sının (artı-eksi) %10 olarak belirlendiğini, müvekkili teminat yatırmadığı halde ... bildirimde bulunmaksızın müvekkili adına teminat yatırarak pozisyonu kapatmamış ve doların ani artışından kaynaklanan farkı da belirlenen günlük fiyat hareket sınırının çok daha üstünde bir aranla müvekkile zarar olarak yansıtıldığını,

...Noterliği'nin 14.08.2018 tarih ... yevmiye numaralı ihtarıyla müvekkile bir alacak ihtarı yapıldığını, ihtarname müvekkile tebliğ edilmediğini, öncelikle usulünce tebliğ edilmeyen bir ihtarı dayanak gösterdiklerini, böyle bir ihtara hukuki sonuç bağlanması hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkilin böyle bir ihtarın varlığından habersiz olduğunu, müvekkili ...

A.Ş.’nin alacak iddiasını 05.09.2018 tarihinde mail adresine gönderilen bir mesaj ile öğrendiğini ve 13.09.2018 tarihinde borç iddiasına itirazlanm içeren ....Noterligi ... yevmiye numaralı bir ihtarname çektiğini,

müvekkili kendisine yapılan eksi teminat yatırma talebini yerine getirmediğinde hesabına ilişkin pozisyonların kapatılması gerekir ve burada günlük fiyat hareket sının (artı-eksi) %10 olarak belirlenmişken müvekkile yansıtılan tutar bu oranın çok üzerinde olmakla müvekkil teminat yatırmadığı halde ... bildirimde bulunmaksızın müvekkil adına teminat yatırarak pozisyonu kapatmadığını ve doların ani artışından kaynaklanan farkı da müvekkile zarar olarak yansıtıldığını, ... müşteri taleplerini dikkate dahi almayarak yapmış olduğu işlemlerden kaynaklanan zararlardan müşterileri sorumlu tutarak zararı müvekkile yansıtıldığını,

bahsi geçen sözleşme eski bir sözleşme olup güncellemesi yapılmadığını, sözleşme imzalanırken bir suretinin müvekkile teslim edilmediğini, bu işlemler yapılırken genel işlem koşullarına ilişkin TBK.

Madde 20-25 arasında düzenlenen hükümlere aykırı hareket edildiğini, müvekkile tebliğ edildiği iddia edilen ihtarname tebliğ edilmeden geçerli bir ihtarname var gibi kabul edilerek ihtiyati haciz işlemi uygulandığını, müvekkile tebliğ gönderilen ve kabul edildiği iddia edilen adres güncel adres olmadığını, davacı tarafın dava dilekçesinde gösterilen vakaların dayanağı 21.01.2014 tarihli Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi TBK'nin 20-25.maddeler arasında düzenlenen genel işlem koşullan hükümleri uyarınca geçerli olduğundan söz edilemeyeceğini, müvekkilin söz konusu sözleşmeyi okumadan imzalaması sağlanmış,

müvekkile yeterince bilgi verilmemiş ve müvekkile sözleşmenin bir sureti de verilmemiştir.

Müvekkile sözleşmenin 1 yıl süreyle geçerli olacağı bilgisi verilmesine rağmen sözleşme içeriğinde süresiz olarak akdedildiği bilgisinin yer alması bu iddialarını desteklediğini, davanın öncelikli olarak yetki itirazlarının kabulü ile davanın usul yönünden reddine, haksız ve mesnetsiz işbu davanın esas yönünden reddine, davacının haksız ve kötü niyetli takibi sebebiyle %20'den az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; dava davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine İİK. 67 maddesi kapsamında açılan itirazın iptali davasıdır. ...-.İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı şirket tarafından davalı aleyhine başlatılan takibin 101.956,23 TL. yatırım hizmetleri sözleşmesine dayalı ilamsız icra takibi olduğu, davalı tarafça süresinde yapılan itiraz neticesinde takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Bankacı bilirkişi tarafından düzenlenen 12/08/2020 tarihli bilirkişi raporuna göre; ... A.Ş. ...’ta alıcıya karşı satıcı, satıcıya karşı ise satıcı konumunda bulunan, piyasada yapılan işlemlerden kaynaklanan takas yükümlülüklerini üstlenen ve takasın tamamlanmasını taahhüt eden Merkezi karşı taraf olduğu, ...

A.Ş. ...’ta gerçekleştirilen tüm işlemlerde, işlem sahipliğine bakılmaksızın, sadece üye aracı kurumları muhatap alacağını, piyasa işlemlerinden kaynaklanan müşteri yükümlülükleri üye aracı kurumlar aracılığı ile ...

A.Ş. nezdinde yerine getirileceğini, müşteriler üye aracı kurumlara karşı yükümlülüklerinden üye aracı kurumlar ise ... merkezine karşı olan yükümlülüklerinden sorumlu olduklarını, davalı ..., taraflar arasında imzalanan Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi ve ...A.Ş. Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası Aracılık Hizmetleri Sözleşmesi kapsamında kendi hür iradesi ile gerçekleştirdiği işlemler neticesinde ...

A.Ş. nezdinde oluşan teminat tamamlama yükümlülüğünü yerine getirmemiş ve temerrüde düştüğünü, yürürlükteki ... ve ... A.Ş. mevzuatı ile taraflar arasında imzalanan sözleşme ve formlar, davalı ...'nin kendi hür iradesi ile ...'ta gerçekleştirdiği işlemler neticesinde oluşan ve davacı ... A.Ş. tarafından ... A.Ş.ye ödenen temerrüt borcu nedeniyle davalı ...'in davacı ... A.Ş.ye karşı sorumlu olduğunu düzenlediğini, davacı ...

A.Ş., davalı ...’nin kendi hür iradesi ile ...’ta gerçekleştirdiği işlemler neticesinde oluşan zararı, ... A.Ş. nezdinde kapattığı için davacı ... A.Ş.nin, davalı ...’den 101.956,23 TL alacaklı olduğu kanaatine varıldığını raporunda bildirmiştir.

Benzer konuda Yargıtay kararı aşağıda alıntılanmıştır;

"Dava, kaldıraçlı alım satım (foreks) sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Dava tarihi olan 23/10/2015 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3 (1)-l maddesi gereğince bankacılık sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeden kaynaklanan işlemlerin de tüketici işlemi olduğu ve bu sözleşmelerle ilgili uyuşmazlıkların çözüm yerinin tüketici mahkemeleri olduğu gözetilerek, işin esasına girilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiş, hükmün temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir."(YARGITAY 11. Hukuk Dairesi ESAS NO: 2017/692 KARAR NO: 2017/1363)

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 3. maddesine göre "Tüketici; ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi; mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukukî işlemi" ifade eder.

6502 sayılı Kanunun 73. maddesi bu Kanunun uygulanması ile ilgili her türlü ihtilafa tüketici mahkemelerinde bakılacağını öngörmüştür.

Somut olayda; davanın kaldıraçlı alım satım(foreks) işlemlerinden kaynaklı alacak istemine ilişkin olduğu, anılan Yargıtay kararında da belirtildiği üzere; 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3 (1)-l maddesi gereğince bankacılık sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeden kaynaklanan işlemlerin de tüketici işlemi olduğu ve bu sözleşmelerle ilgili uyuşmazlıkların çözüm yerinin tüketici mahkemeleri olduğu anlaşılmıştır.

HMK 114. Maddesinde; mahkemenin görevli olması hususunun dava şartı olarak belirtildiği, HMK 115. maddesinde de, dava şartlarının, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetileceği açıklanmakla yargılamanın her aşamasında görevsizlik kararı verilebilir. HMK 2. madde ve TTK. 4. ve 5. maddesi gereğince davaya bakma görevi Mahkememize ait olmayıp davacı tarafça açılan davanın İstanbul Tüketici Mahkemesinde görülmesi gerektiğinden, mahkememizin görevsizliğine ilişkin aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imza Hakim ... · e-imza