İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/189 K.2019/1393

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekilinin dava dilekçesinde özetle; başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından öncelikle müvekkili ...'in hiçbir borcu olmadığını, zira takibe mesnet Genel Kredi Sözleşmesi başlıklı sözleşmeden de bu hususunun açıkça anlaşıldığını, takip dayanağı sözleşmede müvekkil ...'in hiçbir imzası veya kefaleti olmadığını, takibe mesnet kredi borçlarından müvekkilinin onayı ve imzası olmadan müvekkil ... hakkında takip başlatılamayacağını, davaya konu iş bu takibin haksız ve kötü niyetle yapıldığını, icra dosyasından yapılan tebligatların müvekkillerinin yaz tatili iken evde olmadığı dönemde muhtara yapılarak kesinleştirildiğini, tebligatların usulsüz olduğunu,

müvekkili ...'in davalı bankaya yalnızca İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından borcu bulunduğunu, bu takibin de kesinleştiğini ve müvekkili adına kayıtlı tek gayrimenkulün de satıldığını, borçtan artan bedelin kendisine iade edilmeyerek başka dosyalardan da takip yapıldığını, davalı bankaya müvekkili ...'in faiz borcunun olmadığını, davalının faize faiz yürüterek haksız kazanç elde etmeye çalıştığını, Müvekkili... yönünden de takibin haksız olduğunu,

Müvekkili ...'in sözleşmede imzası olmakla birlikte davalı banka başlatılan takiplerden önce müvekkiline herhangi bir ihtarname çekmediğini ve herhangi bir uyarıda bulunmadığını ayrıca Müvekkili ...'e usulüne uygun tebligat yapılmamasına rağmen temerrüt faizi uygulanarak takip başlatıldığını açıklayarak şekli olarak kesinleşen icra takibinden dolayı ileride müvekkilleri aleyhine telafisi güç ve imkansız zararlar doğmaması için öncelikle İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasına gönderilecek ödemelerin işbu dava kesinleşinceye kadar davalıya ödenmemesi hususunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini, müvekkillerin borçlu olmadığının tespiti ile müvekkilleri aleyhine yapılan takibin iptaline, dava süresince dosyaya ödeme gönderilmesi halinde dosyadaki paraların müvekkiline iadesine ve istirdadına, müvekkilleri açısından herhangi bir temerrüt de bulunmaması nedeni ile fahiş asıl alacak faizinin işlemiş ve işleyecek faizin reddine, davalı bankanın müvekkile karşı başlatmış olduğu haksız ve kötü niyetli takip nedeni ile %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine,

masraf ve ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ile dava etmiştir.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacının açmış olduğu menfi tespit davasının hukuka ve usule aykırı olduğunu, tebligatların usulsüz olduğu iddiasının bir geçerliliği bulunmadığını,davacıların İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından borçlu olmadıklarının tespitini istemişseler de dava dışı ... ile müvekkil bankanın Topçular Şubesi arasında imzalana Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi imzalandığını ve bu sözleşme davacılardan ... tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzalandığını, dava dışı ...'in bankaya borcuna teminat olarak diğer davacı ...'in maliki olduğu “...Mah.

1305 Ada, 13 Parselde kayıtlı, 14/244 arsa paylı, 1. Bodrum kat l bağımsız bölüm numaralı" mesken nitelikli taşınmaz üzerine davacı ... tarafından ...

Tapu Müdürlüğü'nün 10.04.2012 tarih ... yevmiye sayılı işlemi ile 1. Dereceden 120.000.00-TL bedelle tesis edilmiş ipotek bulunduğunu, Anılan ipoteğe ilişkin Resmi Senedin 5. Maddesinde "...tesisi edilen ipoteğe ilaveten, ipotek tutarı kadar müteselsil kefil sıfatıyla da ayrıca sorumlu olmayı kabul ve taahhüt ettiğini/ettiklerini...” denmek suretiyle davacı ..., dava dışı ...’ın borcuna müteselsilen kefil olduğunu, dava dışı ...'in imzaladığı kredi sözleşmelerine aykırı davrandığını, ödemelerini ifa etmediğini, borcun muaccel hale geldiğini, muaccel hale gelen borcun ödenmesi amacıyla dava dışı ...'e,

davacı kefil ... ve ipotek veren borçlu kefil davacı ...'e ... Noterliği'nin 12/06/2014 tarih, ... yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiği, ancak sonuç alınamadığını, bunun üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nden takip başlatıldığını, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılmasının kefillere müracaat hakkını ortadan kaldırmadığını, bu doğrultuda. Genel Nakdi vc Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi ile müteselsil kefil davacı ... ve ...

Müdürlüğü’nün 10.04.2012 tarih,... yevmiye sayılı işlemi ile 1. Dereceden 120.000-TL bedelli İpotek akit tablosunun kefalet hükümleri gereği diğer davacı müteselsil kefil davacı ... hakkında, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile haciz yolu ile icra takibi başlatıldığını, İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı dosyasından borçlu olmadıkları iddiasının hiçbir geçerliliği bulunmadığını, takibe konu alacak ticari kredi niteliğinde olup, tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümlerine tabi bir yönü bulunmadığını açıklayarak davacı tarafından açılan haksız ve hukuka aykırı menfi tespit davasının reddine karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü.

DELİLLER VE GEREKÇE

Mahkememizin 24/05/2016 tarih, ... Esas, ... Karar sayılı ilamında; "….Davacının iddiaları, davalı tarafın savunması, dosya arasına celp edilen İstanbul... İcra Md.nün ... Esas sayılı dosyası, İstanbul ... İcra Md.nün ... Esas sayılı dosyaları bilimsel gerekçeli ve hüküm kurmaya elverişli olduğu Mahkemece kabul edilen bilirkişi kök ve ek raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde.

Somut uyuşmazlığa konu davanın İ.İ.K 72. Maddesinde düzenlenen takipten sonraki menfi tespit davası olduğu, davanın 29/12/2014 tarihinde açılmış olduğu, davacıların takip tarihi olan 30/06/2014 tarihi itibariyle borçlu olmalarına rağmen, aynı kredi borcu nedeniyle dava dışı asıl borçlu ... ve Davacı ... hakkında İstanbul ... İcra müdürlüğü'nün...

Esas sayılı dosyasında 24/06/2014 tarihli tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipte 30/12/2014 tarihinde, yani dava tarihinden bir gün sonra 56.011,96 TL taşınmaz satışından ödeme yapılmış olup, bu ödemeden sonra davacıların herhangi bir borcu kalmadığı gibi 6.994,26 TL alacaklarının oluştuğu anlaşılmıştır. Bilirkişi her ne kadar kök raporunda, İstanbul ... İcra Md.nün...

Esas sayılı dosyasında yapıl ipotekli takip nedeniyle, 4.200 TL takip masrafı, 4.356,83 TL tahsil harcı, 4.511,34 TL vekalet ücretinden oluşan 13.068,17 TL masraftan davacı alacağı düşülünce davacıların tahsil tarihi olan 30/12/2014 tarihi itibariyle 6.103,91TL borçlu oldukları sonucuna ulaşmışsa da, itirazlar sonucu alan ek raporda, gayrimenkul satışından davalı alacaklı bankaca, bu giderler kesildiğinden, ikinci kez kesilmemesi gerekeceği, yargılamaya konu İstanbul ...

İcra Md.nün ... Esas sayılı dosyasında genel haciz yoluyla ilamsız takipteki alacak talebinin mükerrer olacağı mütalaa edilmiş, Mahkememizce de bu görüş ... İcra Md.nün ... Esas sayılı dosyasındaki 11/12/2014 tarihli borç hesabı tutanağı, 30/12/2014 tarihli reddiyat makbuzu içeriği gözetildiğinde doğru bulunmuş olup, davaya konu İstanbul ... İcra Md.nün ... Esas sayılı dosyasındaki takip, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile yapıldığından ve ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında davalı alacağı tahsil edildiğinden, davacıların tahsil tarihi olan 30/12/2014 tarihi itibariyle herhangi bir borçları kalmadığı belirlenmişse de. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 14/12/2015 tarih... Esas ... Karar sayılı ilamında "... Dava, İ.İ.K 72. Maddesine dayalı menfi tespit davasıdır. Menfi tespit davalarında, dava tarihindeki borçluluk durumu gözetilerek hüküm kurulur.

Mahkemece bu kural gözetilmeksizin takipten sonra yapılan ödemelerin infaz aşamasında gözetileceği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Mahkemece yapılacak iş, dava tarihi itibariyle borçluluk durumu saptanıp sonucuna göre bir karar verilmesinden ibaret olmalıdır." belirtilen ilkeler doğrultusunda, menfi tespit davasında borç dava tarihi itibariyle belirlenip hüküm kurulacağından ve davacı ...'in dava tarihi olan 29/12/2014 tarihi itibariyle 38.103,80 TL lik takip tarihindeki borcunun bulunduğu,

yine davacı Emrullah'ın da 29/12/2014 dava tarihi itibariyle 38.073,86 TL takip tarihindeki borcunun devam ettiği anlaşıldığından dava tarihi itibariyle yapılan değerlendirme doğrultusunda davacıların davalarının reddi reddine, tedbir kararı teminat yatırılıp infaz edilmediğinden karşı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine,.….” karar verildiği;

Kararın, davacı vekili tarafından temyiz edildiği, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 28/03/2017 tarih, 2016/15239 Esas ve 2017/2516 Karar sayılı ilamında; "...Davacılar vekili, müvekkilleri hakkında davalı banka tarafından yapılan davaya konu takibin mükerrer olduğunu, müvekkili ... hakkında İstanbul ...

İcra Müdürlüğü ... sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapıldığını ve müvekkiline ait taşınmaz satılarak borcun tamamının kapandığını ileri sürerek müvekkillerinin davalıya borçlu olmadığının tespitine ve %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmış olmasının kefillere başvurulmasına engel olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan icra takibindeki tahsilat tarihinin 30/12/2014 tarihi olduğu, buna karşılık dava tarihinin 29/12/2014 tarihi olduğu, menfi tespit davalarında davanın açılış tarihi itibariyle alacak ve borç durumunun tespit edilip buna göre karar verilmesi gerektiğinden dava tarihi itibariyle davacıların davalıya olan borçlarının devam ettiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu borcun teminatını oluşturan ipotekli taşınmazın satışı sonucunda oluşan satış bedelinin 19/12/2014 tarihinde yatırıldığı ve takip konusu borcun tamamının bu şekilde ödenmiş olduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece davanın kabulüne karar vermek gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenle hükmün davacılar yararına bozulmasına….” yönünde içtihadında bulunduğu,

Bozma sonrası dosyanın mahkememize gelerek, ... Esas sayıya kaydı yapılarak yargılamaya devam olunduğu anlaşıldı.

Yargıtay bozma ilamından önce, bilirkişi Bankacı... tarafından hazırlanan 02/11/2015 tarihli bilirkişi raporunda; "...huzurdaki davaya konu, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından, 30.06.2014 tarihli ilamsız icra takibinden, davacı Genel Kredi Sözleşmesi, müteselsil kefili, ...'in, davalı alacaklı bankaya olan borç tutarı; tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, 37.364,70-TL asıl alacak, 70,390-TL işlemiş faiz, 35,20-TL BSMV olmak üzere toplam 38.103,80-TL davalı borcu hesaplanmıştır, diğer davacı ipotek borçlusu ve ipotek müteselsil kefili, ...'in ise 30.06.2014 takip tarihi itibariyle, davalı alacaklı bankaya olan borç tutarı.

37.364,70-TL asıl alacak, 675,39-TL işlemiş faiz, 33,77-TL BSMV olmak üzere toplam 38.073,86-TL davalı borcu hesaplandığını, bu durumda daha önceden, 24.06.2014 tarihli, ipotekli takipte, ipotek tutarı. 120.000,00-TL olduğundan ve hacizli takip, bu tutarın altında kaldığından, davaya konu edilen icra takibinin takdiri Sayın Mahkemenize aittir.

Öte yandan; ipotekli takipten dolayı davalı banka tarafından, ipoteğin satışından, 30.12.2014 tarihinde, 56.01,96-TL tahsilat sağlamıştır. Tahsilat tarihi itibariyle yapılan hesaplamada. 6.964,26-TL davacı alacağı hesaplanmıştır. Ancak, takip masrafları 4.200.00-TL, tahsil harcı 4.356,83-TL, vekalet ücreti 4.511,34-TL olmak üzere toplam 13.068,17-TL dikkate alındığında, davacı tarafın borcu 6.103,91-TL olarak belirlenmektedir.

Konunun hukuki nitelemesi, sözleşme ve yasa maddelerinin yorumu, delillerin değerlendirilmesi ve nihai kararı HMK'nun 266 md. gereğince ve HMK'nun 282 md.'de nazara alınarak, Sayın Mahkemenizin takdirlerinde ve değerlendirmelerine arz ederim..." sonuç ve kanaatine ulaşıldığını mütalaa ettiği anlaşıldı.

Davacılar vekilinin itirazları doğrultusunda, aynı bilirkişiden alınan 23/03/2016 tarihli ek raporda. "30/12/2014 tarihinde davalı bankaya satış dosyasından 56.01196-TL ödeme yapıldığı belirtmektedir. Bu yapılan ödeme ile davalı bankanın masraf, ücreti vekalet alacağı ve tahsil harçları ödenmiştir. Mükerrer açılan İstanbul ... İcra Müdürlüğü dosyasından da; yeniden masraf ve ücreti vekalet, ayrıca faize faiz talep etmek yasalara aykırıdır. Satış tarihinde gerek ...

İcra Müdürlüğü satış dosyasında ve gerekse ... İcra Müdürlüğü ilamsız takip dosyasında satıştan bankaya ödenen para ile borç tahsil edilmiştir. Davalı banka; kesinleşmiş ipotekli takip dosyasından tüm alacağını almış olması nedeni ile iş bu davaya konu icra dosyasından borç kalmamıştır. gayrimenkul satışından, davalı alacaklı bankacı, tahsil harcı, icra giderleri ve vekalet ücreti kesilmiştir.

Bu nedenle ikinci kez kesilmemesi gerektiği ve bu durumda, haciz yoluyla ilamsız takipten alacak talebinin mükerrer olabileceği düşünülmekte, ancak HMK. 266 kapsamında, hukuki niteleme, Sayın Mahkemenizin'dir..." sonuç ve kanaatine ulaşıldığını mütalaa ettiği anlaşıldı.

Mahkememizce yapılan yargılama sırasında toplanan tüm deliller, yargıtay bozma ilamı, denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporu değerlendirildiğinde, mahkememizde de, dava konusu borcun teminatını oluşturan ipotekli taşınmazın satışı sonucunda oluşan satış bedelinin 19/12/2014 tarihinde ipotek dosyasına yatırıldığı ve takip konusu borcun dava tarihi itibariyle, tamamının bu şekilde ödenmiş olduğu kanaati oluştuğundan, davacıların davasının kabulü ile davacıların İstanbul ...İcra Müd. ... E. sayılı icra dosyasından borçlu olmadıklarının tespitine, şartları oluşmayan, davacıların kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.