İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/422 K.2022/464

Taraflar arasında görülen davanın Mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili Mahkememize verdiği dava dilekçesi ile; müvekkili bankanın .../İstanbul şubesi ile dava dışı ... A.Ş. arasında Genel Nakdi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi düzenlendiğini, davalının sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, bahse konu sözleşme kapsamında dava dışı borçlu şirkete kullandırılan kredilerden dolayı davalı adına ...

26. Noterliğinin ... yevmiye numaralı, ... yevmiye numaralı ve ... yevmiye numaralı ihtarnamelerin keşide edildiğini, ihtarnamelere rağmen borcun ödenmemesi üzerine davalı kefil aleyhine ... ve ... numaralı taksitli kredi borcu için 17.987.167,94 TL muaccel alacak bakımından .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından haciz yoluyla icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itirazı üzerine bu davanın açıldığını belirtilerek; davalı-kefilin .... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı icra takip dosyasına yaptığı itirazının iptaline, takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili Mahkememize verdiği cevap dilekçesi ile; müvekkilinin kredi asıl borçlusunun şirket yetkilisi olduğunu, dava dışı asıl borçlu şirket tarafından ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

Esas sayılı dosyasıyla konkordato başvurusunda bulunulduğunu, dava dışı şirket hakkında 18/01/2019 tarihinde başlamak üzere 3 ay süre ile geçici mühlet ve 15/04/2019 tarihli duruşmada da 2 ay ek mühlet verildiğini, ilgili mahkeme tarafından 13/06/2019 tarihinden başlamak üzere 1 yıl süre ile kesin mühlet kararı verildiğini, alacaklı bankanın müvekkili ile asıl borçlu arasında zorunlu takip arkadaşlığı bulunmasına rağmen sadece müvekkili aleyhine icra takibi başlatılmasının hatalı olduğunu, kefalet borcunun feri bir hak olduğunu, feri hakların ifası talebi karşısında kefilin,

asıl borç için geçerli olan savunma sebeplerini ileri sürebilme hakkını haiz olması ve feri hakkın asıl hakkında sona ermesine bağlı olarak ortadan kalktığını, davacının .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasıyla dava dışı asıl borçlu şirket aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine başladığını, davacı alacağının ipotekli taşınmazdan karşılayabilecekken mükerrer tahsilata yol açacak biçimde ayrıca kefil olan müvekkili aleyhine icra takibi başlatmasının usul ve yasaya akırı olduğunu, takibe konu borç üzerinde mutabakat yapılmadığını, müvekkilinin gayrinakdi çek kredisi ve teminat mektubundan sorumlu olması için GKS' de açık hüküm olması gerektiğini, usulüne uygun bir kefalet bulunmadığını, müvekkilinin eşinin yazılı rızasının da alınmadığını, kefalet metninin de kanunda aranan şekil şartlarını haiz olmadığını,

asıl borçlu şirketin konkordatoda olması sebebiyle hesap kat ihtarı ile borcun muaccel hale gelmesinin mümkün olmadığını, icra inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddine ve kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava İİK.nın 67. maddesi gereğince açılmış itirazın iptali davasıdır.

.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası UYAP'tan celp edilmiş, ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında verilen karar celp edilmiş, taraf delilleri toplanmış, bilirkişi rapor ve ek raporu alınmıştır.

.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 17.987.167,94 TL alacak için ilamsız icra takibi yapıldığı, davalı tarafından süresinde itiraz edilmesi neticesinde takibin durduğu ve bu davanın süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı banka tarafından ... A.Ş. aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığı görülmüştür.

... 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında verilen kararın incelenmesinde; ... A.Ş.'nin konkordato projesinin tasdikine karar verildiği görülmüştür.

Bilirkişi ... tarafından tanzim edilen 14/04/2021 tarihli bilirkişi raporunda; Davacı bankanın ....İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından 16.07.2019 tarihinde başlattığı haciz yolu ile ilamsız icra takibinde 40.000.000 TL tutarındaki GKS deki kefalet limiti dikkate alındığında, davacının davalı ...'den tahsilde tekerrür olmamak kaydıyle talep edebileceği alacak tutarının; asıl alacak 16.297.430 TL, işlemiş faizin 1.314.659 TL, %5 BSMV 65.732 TL olmak üzere toplam 17.677.821 TL olduğunu belirtmiştir.

Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından tanzim edilen 11/11/2021 tarihli bilirkişi raporunda; GKS çerçevesinde davalının müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeye imza attığını, yasanın aradığı kefalet koşullarının yerine getirildiğini, davacı bankanın takipte haklı olduğunu, davacı bankanın, davalıdan 16/07/2019 takip tarihi itibariyle tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla 16.945.614,16 TL talep edebileceğini, bu tutarı aşan taleplerin yerinde olmadığını, davacının asıl alacak tutarı olan 16.287.203,99 TL tutarlarına tahsil edilinceye kadar %33 oranında temerrüt faizi ve gider vergilerini davalıdan talep edebileceğini belirtmişlerdir.

Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından tanzim edilen 03/03/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda; dosyada mübrez faiz oranları tablosundan bankaca BCH' lara %33 oranında faiz uygulandığını, bu durumda temerrüt faizi oranının %66 olduğunu, fiilen uygulanan %16.5 akdi faiz oranı ve %33 temerrüt faiz oranından 16.945.614,16 TL BCH' lara uygulanan %33 akdi faiz oranı ve %66 temerrüt faiz oranından 17.604.024,44 TL alacak hesaplandığını belirtmişlerdir.

Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacı bankanın .../İstanbul şubesi ile ...

A.Ş. arasında 03/06/2013 tarihli 10.000.000 TL ve 5.000.000 USD bedelli, 15/07/2016 tarihli, 10.000.000 TL ve 5.000.000 USD bedelli, 18/05/2017 tarihli 20.000.000 TL bedelli Genel Kredi ve Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davalı ...'in bu sözleşmeleri müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, kredilerin geri ödemesinde sorun çıkması nedeniyle kredi hesabının kat edildiği, ihtarnameler gönderilerek kredi borcunu ödenmesinin talep edildiği, ödenmemesi nedeni ile davalı-kefil aleyhine icra takibi yapıldığı, icra takibine itiraz üzerine işbu itirazın iptali davasının açıldığı,

davalı taraf her ne kadar kefalet şartlarının gerçekleşmediğini, eş rızasının alınmadığını, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığını ileri sürerek itirazda bulunmuş ise de; davalının kredi kullanan şirketin yöneticisi olduğu bu nedenle TTK'nın 584/3 maddesi gereğince eş rızasına gerek bulunmadığı, TTK'nın 586/1 maddesi gereğince müteselsil kefil olan davalı aleyhine icra takibi yapılabileceği, ipotek resmi senedine göre ipoteğin davalı kefilin borcunu kapsamadığı, dava dışı şirket borcuna karşılık ipoteğin verildiği, bu nedenle davalının buna ilişkin itirazının yerinde olmadığı,

dava dışı şirket hakkında konkordato davası olması ve kesin mühlet verilmiş olmasının davalı kefil yönünden icra takibi yapılmasına engel olmayacağı ve kefil yönünden hesap kat ihtarı ile borcun muaccel hale geleceği, bu nedenle davalının buna ilişkin itirazının da yerinde olmadığı,

GKS'ler, ihtarnameler, davacı bankanın kayıtları, bilirkişi rapor ve ek raporlarına göre davacının takip tarihi itibari ile davalıdan 16.287.203,99 TL asıl alacak, 1.254.114,71 TL işlemiş faiz ve 62.705,74 TL BSMV olmak üzere toplam 17.604.024,44 TL alacaklı olduğu anlaşıldığından bu miktar için itirazın iptaline, alacağın likit olması nedeniyle %20 icra inkar tazminatına ve reddedilen kısım yönünden davacının takip yapmakta kötü niyetli olduğu ispat edilmediğinden davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.