İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/923 K.2019/1411

T.C. İstanbul Anadolu 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2016/923 Esas

KARAR NO

2019/1411 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 04/08/2016

KARAR TARİHİ: 19/12/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili şirket dava dışı-------- %50 ortağı olduğunu, ----------- Şubesi arasında imzalanan kredi sözleşmesi nedeniyle adı geçen şirketin bankaya yüklü miktarda borcu bulunduğunu. Kredi sözleşmesinde kredi borçlusu şirketin yanı sıra müteselsil kefil sıfatıyla imzası bulunanlar; ---------- (Müvekkil şirketin kurucusu ve büyük ortağı iken -----tarihinde vefat etmiştir) ----- (Borçlu şirketin ortağı ve müdürü) ...

(Borçlu şirketin ortağı ve müdürü), ---------- kredi taksitlerini ödeyememesi ve diğer ortakların da kredi borçlarını ödemeye yanaşmaması nedeniyle ---------- tarafından borçlu şirkete ihtarnameler keşide edildiğini, bankanın müteselsil kefillere karşı başlatacağı muhtemel takipler nedeniyle ticari hayatı risk altına girecek olan müvekkili şirket, müteselsil kefil olarak borçlu şirket adına bankalara ödemeleri yaptığını ve vadesi geldikçe kredi borçlarını ödemeye devam ettiğini, takip tarihine kadar bankaya ödenen kredi borçlarının tutarı ve takibe konu ödemelerin bankaya ödenen toplam 505.521,24 TL, takibe konulan toplam 126.380,30 TL,

Davalı ... kredi sözleşmesinden imzası bulunan 4 müteselsil kefilden biri olduğunu, kefiller arasında da teselsül söz konusu olduğu, bu sebeple bankaya yapılan ödemenin Va'û nedeniyle kendisine rücu edilerek ---------.

İcra Müdürlüğü'nün ----------- E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, 126.380,30- TL asıl alacak 9.540,47- TL işlemiş faizi ile birlikte takip tutarı 135.970,77- TL olduğunu belirterek; açıklanan nedenler ile ------- İcra Müdürlüğü'nün -------E. sayılı dosyası ile yapılan icra takibine yönelik borçlu itirazlarının iptali ile takibin devamına, davalının %20 inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraf yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Halk Bankası tarafından kredi borçlusu-------- adına kullanılan kredi nedeniyle kredi borçlusuna ve kefillere noterden gönderilen bir kat ihtarı ve temerrütte olmadığını, Bu husus davacı delilleri arasında bulunan---------- yazısından da açıkça belli olduğunu, Kredi borçlarının muaccel hale gelmemesi ve temerrüt oluşmaması için ödeme yapıldığı açıkça belli olduğunu, Noter tarafından bir şekilde kat İhtan ile borcun ödenmesi için makul süre verilmeden kredi alacaklısı, kredi borçlusu ve kefaleti olan kişiler hakkında bu alacağın ödenmesi için yasal yollara başvurma hakkı olmadığını,

Davacı tarafından asıl kredi borçlusu --------- hakkında tüm alacağı için icra takibi yapıldığını, bu icra dosyalarına asıl kredi borçlusu sanayi ve dış ticaret Limited şirketi tarafından borcun tamamına karşı İtiraz edildiğini, Asıl kredi borçlusu tarafından kefalete konu borç için borca itiraz edildiğini, bu itirazın iptali olmadan müvekkili hakkında kefalete dayanarak icra takibi yapılamayacağını, Davacı şirketin Yalnız ailesinin üyelerine ait grup şirketlerinden birisi olduğunu, davacının ortaklarının Yalnız ailesinin üyelerinden olduğu,

davacı şirket kredi borçlusu------------%50 hissesine sahip ortağı olduğunu, bu hisselerini de şirketin daha önceki ortağı olan yine yalnız ailesinden biri olan ailenin ebeveyni------- devir aldığını, davacı şirket ortağı ve müdürleri olan yalnız ailesine mensup---------- aynı zamanda kredi borçlusu ------------ müdürleri olduğu,

Yalnız ailesinin üyelerinin ve yalnız ailesine ait şirketlerin asıl kredi borçlusu ------------ 17.257.619,92- TL sı borçlu olduğunu ve bu borcun tahsili amacıyla haklarında icra takibi başlatıldığını, Davacı kötü niyetli sırf kendileri hakkında açılan icra takiplerinden ve ----------- olan 17.257.619,92- TL borcundan kurtulmak amacıyla-----------------kredi borçlarına karşı yapılan kefalet ödemelerinin planlı bir şekilde sadece -----------yaptıklarını belirterek,

açıklanan nedenler ile davanın reddine karar verilmesini, itirazlarının kabulü ile takibin iptaline karar verilmesini, davacının %20 inkar tazminatla mahkumiyetine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE : Dava, hukuki niteliği itibari ile kefil olarak bankaya ödenen borcun diğer kefilin payına düşen kısmının rücuen tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasından ibarettir.

Dosyamız arasına alınan--------. İcra Müdürlüğü'nün -------- Esas sayılı icra dosyasının yapılan incelemesinde takibin 26/01/2016 tarihinde takip başlatıldığı ödeme emrinin davalı/borçluya tebliğine dair dosyada herhangi bir tebligat parçasına rastlanılmadı, davalının 08/02/2016 tarihinde takibe itiraz ettiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.

Davacının; borçlu tarafından yapılan 08/02/2016 tarihli itirazın davacı-alacaklıya tebliğinden itibaren İİK.nun 67.maddesinde belirtilen bir yıllık süre içerisinde mahkememize davayı açtığı anlaşıldığından, açılan davanın süresinde olduğu görülmüştür.

Davada aktif ve pasif taraf husumetinin sağlandığı anlaşılmış olup taraflar arasında bu hususta çekişme yoktur.

Taraflar tacir olup, delil olarak ticari defterlere dayandıklarından; taraflara inceleme gün ve saatinde belirtilen yıllara ilişkin ticari defter ve kayıtlarını hazır etmeleri aksi halde HMK 220 ve devamı maddeleri gereğince defterlerini sunmayan tarafın ticari defterlerine lehine delil olarak dayanamayacağının ve tekrar sunamayacakları usulüne uygun biçimde ihtar edilmiş; defter inceleme neticesinde dosyamız bilirkişiye tevdii edilmiş olup , bilirkişi mahkememize hitaben sunmuş olduğu raporunda özetle:Dava dışı ---------şubesi arasında imzalanan Kredi Çerçeve Sözleşmelerine Davacı --------- Müteselsil kefil olarak imzalarının bulunduğu,

Davacı ----------- Asıl borçlu ---------- %50 ortağı olduğu, Davacı firma tarafından Dava dışı----------hesaplarına farktı tarihlerde (------- tarihleri arasında) gönderdiği, Toplam 505.521,25 TL ödeme yapıldığı,-------- şubesi tarafından ------.

Noterliği ---- tarih -------- yevmiye numaralı ihtarname düzenlendiği, ihtarnamelerin Davacı Firma ve Davalıya tebliğ edildiği, Davacı firma ------------------ şubesi arasında 10,09.2015 tarihinde ------------------------- mevcut borçlarının tasviyesini sağlamak amacıyla bankaca kullandırılan krediler ile ilgili olarak;

------------ Noterliği -------- tarih -------yevmiye,-------- tarih ve ------------yevmiye ile tebliğ olunan ihtarnamenin içeriğini aynen kabul ile bu ihtarnamede belirtilen miktarlarda nakit / gayrinakit borçlu bulunduklarını beyan, kabul ve taahhüt ederek banka ile protokol kapsamında mutabık kaldıkları vade ve tutarlarda protokol imzaladıkları, Davacı tarafından talep edilen işlemiş faiz, faiz oranı, masraf ve vergiye ilişkin yasal dayanağının somut olarak ortaya konması gerektiği, TBK m. 587/11, c.3' e göre müteselsil birlikte kefillerden biri alacaklıyı tatmin ederse,

kendi paylarını daha önce ödemiş olması ölçüsünde diğer kefillere karşı rücu hakkına sahiptir.

Kefaletin fer'iliği niteliği itibari ile kefilin sorumluluğunun doğabilmesi için, kefilin ödeme yaptığı anda borçlunun muaccel bir borcunun bulunması gerektiği, Heyetimizde hukuk uzmanı olmadığı için Davacı tarafından ihtarname öncesinde firma hesabına yapılan ödemeler, Davacı firma ile Banka arasında yapılan protokol ve protokol sonrasında firma hesabına gönderilen ödemeler ile ilgili, takdir ve hukuki yorum sayın mahkemenindir.

Heyetimize hukukçu bilirkişi eklenmesi durumunda hukuki değerlendirmede yapılarak rapora ek hazırlanabileceği görüş ve kanaatine varılmıştır.

Davacının yaptığı her bir ödeme tarihi ile takip tarihi arasında her bir ödemeye ilişkin ayrı ayrı faiz hesabının (yıl 365 gün olacak biçimde) yapılması, faiz hesabının seçenekli olarak adi faiz ve avans faiz olarak ayrı ayrı hazırlanması amacıyla ek rapor hazırlanmak üzere dosyanın bilirkişi heyetine tevdiine karar verilmiş olup, bilirkişi ek raporunda özetle: -------------. İcra Müdürlüğü'nün ------ esas sayılı dosyası ile davacı tarafından talep edilen tutar ile taraflarından yapılan hesaplamada, takip ile talep edilen toplam 135.970,77 TL, %9 adi faiz oranı toplam 131.869,73 TL, %11,75 Ticari faiz oranı toplam 133.547,05 TL olacağı yönünde mütalaa etmiştir.

Bilirkişi raporlarının HMK 280. Maddesi uyarınca taraflara tebliğ edilmiştir. Bilirkişi raporu yeterli, denetlenebilir ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan itibar edilerek hükme esas alınmıştır.

Dava; müteselsil kefiller arasında kredi borcunun ödenmesi nedeniyle rücu kapsamında yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptali davasıdır. Uyuşmazlık konusu; davacının davalıya rücu etme koşullarının oluşup oluşmadığı bu bağlamda icra takibindeki alacağın mevcut olup olmadığı noktalarındadır.

Davanın taraflarının her ikisinin de dava dışı ------------- ortağı ve bu şirketin dava dışı Halkbank'tan kullandığı kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalayarak sorumluluk altına girdikleri anlaşılmaktadır. Dava dışı borçlu firma ile alacaklı banka arasındaki sözleşmeler ve borçlunun kullandığı kredi miktarları ile davacının yaptığı ödemelere ilişkin belgeler getirilmiştir.

Kredi sözleşmelerinde 4 adet müşterek borçlu ve müteselsil kefil bulunmakta olup başka türlü kararlaştırılmadığından müteselsil kefillerin iç ilişkide eşit paylı sorumlulukları bulunduğu kabul edilerek her bir kefilin borcun 1/4 ünden sorumlu olduğu kabul edilmelidir.

6098 sayılı TBK' nın 587.maddesine göre: "Birden çok kişi, aynı borca birlikte kefil oldukları takdirde, her biri kendi payı için adi kefil gibi, diğerlerinin payı için de kefile kefil gibi sorumlu olur.

Borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giren kefillerden her biri, borcun tamamından sorumlu olur. Ancak, bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve ---------takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir. Bir kefil, bu hakkı, diğer kefillerin kendi paylarını ödemiş veya ayni güvence sağlamış olmaları durumunda da kullanabilir. Aksine anlaşmalar saklı kalmak kaydıyla, borcu ödeyen kefil, kendi paylarını daha önce ödememiş olmaları ölçüsünde, diğer kefillere karşı rücu hakkına sahiptir. Bu hak, borçluya rücudan önce de kullanılabilir.

Alacaklı, kefilin aynı alacak için başka kişilerin de kefil olduğunu veya olacağını varsayarak kefalet ettiğini biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, bu varsayımın sonradan gerçekleşmemesi veya kefillerden birinin alacaklı tarafından kefalet borcundan kurtarılması ya da kefaletinin hükümsüz olduğuna karar verilmesi durumunda kefil, kefalet borcundan kurtulur."

Davalı asıl borçlu şirketin alacaklı tarafından temerrüde düşürülmediği, bu yüzden kefile rücu edilemeyeceğini öne sürmektedir.

Mevcut durumda davacı kefilin, alacaklı banka tarafından kat ihtarı çıkarılmasa da temerrüde düşen asıl borçlunun vadesi geçen borçlarını ödediği, 6098 sayılı TBK' nın 587/2-son cümle uyarınca diğer kefillere bu meyanda davalı kefile payı oranında rücu hakkının bulunduğu anlaşılmıştır.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ---------. Hukuk Dairesi'nin -------- E. ---------- K. Sayılı emsal ilamında da davacılar aynı davalı ise kredi sözleşmesinin kalan 3 kefilinden biri ---------- olup; istinaf mahkemesince aynı uyuşmazlık hakkında --------. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin -------- sayılı mahkemenin kabulüne yönelik karar onanmıştır.

Toplanan deliller, icra takip dosyası, dava dilekçesi, cevap dilekçesi, ticari defterler, banka kayıtları bilirkişi incelemesi, emsal Bölge Adliye Mahkemesi kararı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının; dava dışı----------- müteselsil kefili sıfatı ile kredi borcunu ödediği sabit olup; müteselsil kefillerin iç ilişkide eşit paylı sorumlulukları bulunduğu kabul edilerek her bir kefilin borcun 1/4 ünden sorumlu olacağı, davalının da 126.380,30 TL kredi borcu ile sorumlu olduğu sabittir.

Faiz açısından ise;p.

TBK'nın 587. maddesinin (BK 488. maddesi) ikinci cümlesi uyarınca diğer kefillerin sorumluluğu her bir kefile düşen pay ile sınırlı olduğu, ayrıca davacının davalıdan ödemiş olduğu miktar için rücu ilişkisinde uygulanacak faiz oranı sözleşme ile kararlaştırılmadığından ve taraflar arasında ticari bir ilişki bulunmadığından TBK'nın 88 ve 120. maddeleri gereği 3095 sayılı Kanun'un 2/1. maddesi uyarınca yasal faiz isteyebileceği anlaşılmakla(Bu konuda emsal Yargıtay---- Hukuk Dairesi ----- E.----- K.); ------- tarihli ek raporun 2. Sayfasında düzenlenen her bir ödeme tarihine göre hesaplanan yasal faiz hesabına mahkemece itibar edilmiştir.

Açıklanan gerekçeler ile; müteselsil kefil konumunda olan davalının itirazında haklı olmadığı ve mahkemece kabul edilen bedeli ödediğini ispat edemediği anlaşılmakla;-----.

İcra müdürlüğünün --------- sayılı dosyasındaki alacak miktarına ilişkin davalı borçlu tarafından yapılan itirazın 126.380,30 TL asıl alacak ile 5.489,43 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 131.869,73 TL yönünden İİK 67 maddesi gereğince iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine, takibin takip tarihinden itibaren işleyecek; taraflar arasında ticari bir iş olmaması gözetilerek yasal faiz üzerinden devamına karar verilmiş ve kredi sözleşmesinden doğan alacak likit olmakla davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE

1-------. İcra müdürlüğünün --------- sayılı dosyasındaki alacak miktarına ilişkin davalı borçlu tarafından yapılan itirazın 126.380,30 TL asıl alacak ile 5.489,43 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 131.869,73 TL yönünden İİK 67 maddesi gereğince İPTALİNE, fazlaya ilişkin talebin reddine, takibin takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz üzerinden devamına,

2- Alacak likit olmakla; 131.869,73 TL alacağın %20'si icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gerekli 9.008,00 TL nin davacı tarafından peşin yatırılan 1.642,20 TL den mahsubu ile 7.365,82 TL nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

4-Davacı tarafından yapılan 1.800,00 TL bilirkişi gideri, 302,60 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 2.102,60 TL nin davanın kabul edilen kısmına isabet eden 2.039,18 TL si ile 1.675,70 TL harç gideri toplamı olan 3.714,88 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

5-Karar tarihinde yürürlükte A.A.Ü.T.uyarınca 13.299,58 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Red edilen kısım yönünden ; Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Davacı tarafça yatırılan kullanılmayan bakiye kısmının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,

Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup, usulen anlatıldı.19/12/2019