İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/803 K.2021/78

T.C. İstanbul Anadolu 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2018/803 Esas

KARAR NO

2021/78 Karar

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 06/07/2018

KARAR TARİHİ: 26/01/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davacı şirketin ----- ve pazarlamasını yaptığı, davacı ile davalıların da müşterek ve müteselsil kefil olduğu, --------------davalılar ile imzalanan sözleşme gereğince -------------şeklinde olduğu, ancak davalıların sözleşmelerdeki taahhütlerine aykırı davranarak ve davacı şirkete herhangi bir bildirim yapmaksızın ticari faaliyetlerine son vermiş olması ve adreste bulunmamasının---------- sayılı resmi tutanağı ile tespiti üzerine, ------------- sayılı ihtarnamesi ile davacı şirket ile davalılar arasında imzalanan söz konusu sözleşmenin feshedildiği,

davalının sözleşmeye aykırı davrandığının tespiti üzerine -----------icra takibi başlatıldığı, davalıların haksız ve yersiz itirazları üzerine takibin durduğu, davalı aleyhine açılan icra takibinin konusu ve dayanağının davalıya faturaya dayalı ödenen ---- tutarında ----------------------- gereğince kalan bakiyesi olan ------ masrafları olmak üzere toplam --------- ödenmesi talebi olduğu,

sonuç olarak fazla ilişkin her türlü talep ve dava haklarının saklı kalması kaydı ile davalı taraftan icra dosyasına yapılan haksız itirazın iptali ile icra takibi ve itirazın iptali davası konusu olan toplam -------------davacı şirket alacağının icra takibi tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, alacağın %20'sinden aşağı olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar veirlmesinin talep edildiği ifade edilmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davalıların imzaladığı müşterek borçlu ve müteselsil kefalet sözleşmesinin geçerli olmadığı, kefalet sözleşmesinin yasa gereğince yazılı yapılması gerektiği ve kefalet tarihinin belirtilmek zorunda olduğu, ancak icra dosyasına sunulan kefalet sözleşmesine bakıldığında kefalet tarihinin belirtilmediği ve birçok kısmın boş bırakıldığının görüldüğü ve kefalet için eş rızasının da alınmadığı, davalıların el yazısıyla yazması gereken maddelerin el yazısıyla yazılmadığı, kefalet sözleşmesinin hukuka aykırı olduğu,

davalıların kefaletinin geçersizliğine İlişkin bu itirazların kabul edilmemesi halinde dahi, davalıların kefil olduğu sözleşmedeki asıl borçlu olan ---------bir hak ve alacağı bulunmadığı, davacı tarafın alacaklarına esas alarak gösterdiği sözleşme eklerinin davalılara tebliğ edilmemesinden dolayı beyanda bulunma hakkının saklı tutulduğu, asıl firmanın işyerini kapatmasının sorumluluğunun davalılara yüklenmesinin hiçbir yasal dayanağının bulunmadığı, --------- başka alacaklı şirketlerden haciz ve tahliye talebiyle icra takibi başlatıldığı,

-------- sayılı dosyasından yapılan tahliye ve muhafaza İşlemi nedeniyle işyeri faaliyetlerinin sonlandırıldığı, ---------------- davasının kesinleşmesini beklediği, mahkeme kararının bozulmasına müteakip şirketin faaliyete devam edeceği, bu nedenle satış noktasının kesin olarak kapanmasının söz konusu olmadığından dolayı dava sebebinin de hukuki dayanağının olmadığı, davalının davacıya gerek geçersiz kefalet sözleşmesi nedeniyle gerekse ------------------icradan yapılan tahliye nedeniyle hiçbir borcun olmadığı,

sonuç olarak haksız ve kötü niyetli olarak açılan davanın her iki davalı açısından reddine, davacı aleyhine her davalı lehine ayrı ayrı icra tazminatına hükmedilmesine karar verilmesinin talep edildiği ifade edilmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE : Dava hukuki niteliği itibari ile dava dışı şirket ile imzalanan --------------- davalılar tarafından verilen kefalet nedeniyle davacı tarafından alacaklı sıfatı ile takibe itiraz üzerine açılan itirazın iptali davası olduğu görüldü.

--------------- müzekkerele ikmalen cevap verildiği, müzekkere yazı cevaplarının dosya arasına alındığı görüldü.

Dosyamız arasına alınan ---------- icra dosyasının yapılan incelemesinde takibin ---- tarihinde takip başlatıldığı ödeme emrinin davalı borçlu --- tarihinde, borçlu -------- tarihinde tebliğ edildiği, davalılar vekilinin süresinde ----------- tarihinde takibe itiraz ettiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.

Davacının; borçlu tarafından yapılan ------- itirazın davacı-alacaklıya tebliğinden itibaren İİK.nun 67.maddesinde belirtilen bir yıllık süre içerisinde mahkememize davayı açtığı anlaşıldığından, açılan davanın süresinde olduğu görülmüştür.

Davada aktif ve pasif taraf husumetinin sağlandığı anlaşılmış olup taraflar arasında bu hususta çekişme yoktur.

Taraflar tacir olup, delil olarak ticari defterlere dayandıklarından; taraflara inceleme gün ve saatinde belirtilen yıllara ilişkin ticari defter ve kayıtlarını hazır etmeleri aksi halde HMK 220 ve devamı maddeleri gereğince defterlerini sunmayan tarafın ticari defterlerine lehine delil olarak dayanamayacağının ve tekrar sunamayacakları usulüne uygun biçimde ihtar edilmiş;

defter inceleme neticesinde dosyamız bilirkişiye tevdii edilmiş olup , bilirkişi mahkememize hitaben sunmuş olduğu raporunda özetle: Davacı şirketin zamanında ve usulüne uygun şekilde tasdik ettirdiği ve kendi lehine delil niteliğine sahip ticari defterlerine göre dava dışı şirketten davacı şirkete kesilen ---- fatura kaydının ve davacı şirketin dava dışı şirkete bu faturaya istinaden yaptığı -------- ödemeye ilişkin kaydın ticari defterlerde olduğu görüldüğü, davacı şirketten temin edilen ------ hesaplamasının davacı şirket ve dava dışı şirket arasında yapılan ------------- hükümleriyle uyumlu olduğu sonucuna varılmıştır.

Hesaplamaya göre belirlenen ------- olduğu yeniden hesaplama ve sözleşme hükümleriyle birlikte teyit edildiği, icra takibine konu diğer alacak türü olan toplam bedeli----- olan noter masraflarına ilişkin makbuzlar görülmüş, bir uyumsuzluğa rastlanmadığı, dava dışı şirket ----------yerinde inceleme talebine rağmen, kurulan iletişimde yerinde inceleme günü tayini için kendilerinden geri dönüş alınamamış, işbu rapor tarihinden---- dava dışı şirketin davacı şirkete kestiği --- faturaya istinaden davacı şirket tarafından dava dışı şirkete yapılan ----ödemeye ilişkin muhasebe kayıtlan mail yoluyla ulaştırıldığı,

incelemeye konu yıllara ilişkin defter tasdik bilgileri cari hesap dökümleri temin edilemediğinden defter incelemesi yapılamadığı yönünde mütalaa etmiştir.

Dava dışı -------------- ilişkin tüm yasal ticari defterleri üzerinde, dava dışı şirket ile davacı şirket arasındaki ticari ilişkinin başlangıç tarihinin tespiti ile kıstalyevm usulü hesaplamanın tespiti için dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verilmiş olup, bilirkişi mahkememize hitaben hazırlamış olduğu ---------tarihli bilirkişi ek raporu ile.

Davact şirketin zamanında ve usulüne uygun şekilde tasdik ettirdiği ve kendi lehine delil niteliğine sahip ticari defterlerine göre dava dışı şirketten davacı şirkete kesilen ------- fatura kaydının ve davacı şirketin dava dışı şirkete bu faturaya İstinaden yaptığı ------ ödemeye ilişkin kaydın ticari defterlerde olduğu görülmüştür.

Davacı şirketten temin edilen ----- hesaplamasının davacı şirket ve dava dışı şirket arasında yapılan------- hükümleriyle uyumlu olduğu sonucuna varılmjştır Hesaplamaya göre belirlenen -------------- olduğu yeniden hesaplama ve sözleşme hükümleriyle birlikte teyit edilmiştir Davalı vekilinin kök rapora İtirazı sebebiyle, hesaplama ---İlişkin ------------ ------------------- ilişkin tüm faturalar defter kayıtlan ve ---- hesaplama tablosu dikkate alınarak incelenmiş; ------ hesaplamasını etkileyebilecek önemli bir hataya rastlanmamış olup ---- hesaplamanın doğru olduğu,

İcra takibine konu diğer alacak türü olan toplam bedeli---- olan noter masraffanna ilişkin makbuzlar görülmüş, bir uyumsuzluğa rastlanmamıştır. ---------- dava dışı şirket defterlerinin İncelenmesi için tekrar inceleme günü tayin edilmesine karar verilmişti. İnceleme günü, dava dışı şirket defterleri hazır bulundurulmamış; davalı/dava dışı şirket vekili yerinde inceleme talep etmiştir. Davalı vekili ----- iletişime geçilmiş, bu maile bir geri dönüş olmamıştır.

İletişim bilgilerim kendilerinde de olmasına rağmen ve yerinde inceleme yapılması gerektiği bilindiği halde benle iletişime geçilmemiştir. Dolayısıyla dava dışı şirket defter İncelemesi ek rapor sürecinde de gerçekleştirilemediği yönünde mütalaa etmiştir.

İbraz edilen 2. Bilirkişi raporu ile dava dışı şirketin defterleri üzerinde inceleme yapılmadığı sabit olup, davalı tarafın dava dışı firmanın defterlerini ibraz edememesine ilişkin mazeretinin kabulü ile, yeniden ve son kez TTK 83-85.maddeleri ile HMK 222.maddesi uyarınca dava dışı ----------- ilişkin tüm yasal ticari defterleri üzerinde, dava dışı şirket ile davacı şirket arasındaki ticari ilişkinin başlangıç tarihinin tespiti ile kıstalyevm usulü hesaplamanın tespiti için dosyanın bilirkişi heyetine tevdiine karar verilmiş olup,

bilirkişi heyeti mahkememize hitaben hazırlamış olduğu ---- tarihli raporu ile: Dosya kapsamına sunulan davacı ile dava dışı---- arasında adi yazılı olmakla ------ numaralı -------- kurulduğu, buna göre davacının ---- dışı şirketin ise -------- olarak anıldığı, Davanın, ----- davalıların kefil olması sebebiyle borçlu olup olmadığına, itirazın iptalinin gerekip gerekmediğine ilişkin olduğu,

Davacı şirketin zamanında ve usulüne uygun şekilde tasdik ettirdiği ve kendi lehine delil niteliğine sahip ticari defterlerine göre dava dışı şirketten davacı şirkete kesilen ---- fatura kaydının ve davacı şirketin dava dışı şirkete bu faturaya istinaden yaptığı ------ ödemeye ilişkin kaydın ticari defterlerde olduğu, yapılan mali incelemede davacı şirketten temin edilen --- davacı şirket ve dava dışı şirket arasında yapılan ----uyumlu olduğu, hesaplamaya göre belirlenen ----olduğunun yeniden hesaplama ve sözleşme hükümleriyle birlikte teyit edildiği,

davalı vekilinin kök rapora itirazı sebebiyle hesaplama datasına ilişkin ------------ yılları için örneklem yöntemiyle seçilen faturalar ile-------- yıllarına ilişkin tüm faturalar defter kayıtları ve ------ hesaplama tablosu dikkate alınarak incelendiği, ---------- hesaplamasını etkileyebilecek önemli bir hataya rastlanmadığı,---- hesaplamanın doğru olduğu, icra takibine konu diğer alacak türü olan toplam bedeli ---olan noter masraflarına ilişkin makbuzların görüldüğü, bir uyumsuzluğa rastlanmadığı -----------dava dışı şirket defterlerinin incelenmesi için tekrar ve son kez inceleme günü tayin edilmesine karar verilmiş;

inceleme günü, dava dışı şirketin defterleri hazır bulundurmadığı, davalı/dava dışı şirket vekilinin yerinde inceleme talep ettiği, en son tayin edilen inceleme günü olan ---- itibaren defter günü için davalı taraftan geri dönüş yapılmaması üzerine davalı vekili ------- iletişime geçildiği, bu mail ve mesajlardan sonra aradan geçen---- de geri dönüş olmadığı için, dava dışı şirket defter incelemesinin ikinci ek rapor sürecinde de gerçekleştirilemediği,

---- sunulan ve davalıların imzasını taşıyan, tarihsiz, ---- başlıklı belgede davalıların ----------- başlıklı sözleşme sebebiyle şirket olarak nitelendirilen davacının işletmeci olarak nitelendirilen dava dışı şirketten olan alacakları bakımından müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduklarının beyan edildiği, ancak dosyaya sunulu ---------- başlıklı belgede, emredici hüküm niteliğindeki TBK m. 583/1 hükmü gereğince geçerlilik şartı olarak sözleşmede olması gereken kefalet tarihinin yer almadığı, davalıların müteselsil kefil olduklarına dair el yazılı beyanın belgede bulunmadığı,

dolayısıyla davacı, dava dışı şirketten alacaklı olduğunu ve davalıların kefil olarak sorumlu olduklarını iddia etmişse de -----------başlıklı belgenin TBK m. 583/1 hükmü gereğince geçerlilik şeklini içermediği, emredici kurala aykırılık taşıyan işbu belgenin TBK m. 27/1 hükmü gereğince baştan itibaren kesin hükümsüz olduğu, bu sebeple de davacının davalılardan bu yönde alacaklı olmadığı yönünde mütalaa etmişlerdir.

Davacı ile dava dışı şirket -------- arasındaki ticari ilişkinin başlangıç tarihinin tespiti istenmiş olup; buna dair inceleme yapılmadığı anlaşıldığından ve davacının defterlerinde kayıtlı olduğu belirtilen -------- bedelli faturanın davacı yan ticari defterlerine hangi tarihte kaydedildiği ibraz edilen kök ve ek raporlar ile tespit edilemediğinden; davacı vekilinin ---- tarihli taraflar arasındaki ticari ilişkinin başlangıç tarihinin ---- olduğu yönündeki eki sunulmayan dilekçedeki beyanı da değerlendirilmek üzere;

davacı ile dava dışı şirket ---- arasındaki ticari ilişkinin başlangıç tarihinin tespiti, ------------------------ bedelli faturanın davacı yan ticari defterlerine hangi tarihte kaydedildiğinin belirtilmesi ve buna dair defter görüntüsü, dosyaya bir sureti konulan direkt satış noktası sözleşmesinin sağ alt kısmında yer alan ---- damga vergisi ödemesinin taraf defterinde kayıtlı olup olmadığı ve var ise ödemenin tarihinin tespiti ve davacı tarafın ---- mali yönden yeniden inceleme yapmak üzere dosyanın ek rapor hazırlamak üzere mali müşavir bilirkişiye tevdine karar verilmiş olup, bilirkişi --- tarihli raporu ile.

Dava dışı şirket ----- defter incelemesi için dava dışı şirket avukatı ile temasa geçilmiş, kendisi ticari defterlerin kendisinde olmadığını, bilirkişi--- bulunduğunu ifade etmiştir,---- çalıştığı büroda incelemeye gidildiğinde, dava dışı şirketin dava kapsamına giren dönemlerden---- defterlerinin bulunduğu görülmüştür. --- yılı defterlerinin olmadığı tespit edilmiştir. --- tarafından, ---- defterlerinin kendilerinde hiçbir zaman olmadığı ifade edilmiştir.

Başka bir dosya incelemesi için --- bulunan defterlerin teslim tutanağı tarafıma gösterilmiştir. ---- mevcut defterler üzerinden yapılmıştır. ---------------yevmiye defteri kapanış tasdiklerinin yapılmadığı, bu nedenle bu dönemlere ilişkin defterlerin dava dışı şirket lehine delil niteliğine haiz oimadıklan tespit edilmiştir.

Davacı şirket --- ve dava dışı şirketin ---- tarihinde başladığı tespit edilmiştir. ----yılındaki işlemlerde taraflar arası bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Davacı şirketin sattığı ürünlere ilişkin kestiği faturalara konu hesap ekstresindeki işlemlerin, ----- yapılan dava dışı şirket defterlerinde de aynı tutarda ve aynı tarihlerde kayıtlı olduğu; bir uyumsuzluk olmadığı teyit edilmiştir.

Dava konusu ---- açıklamalı faturanın, dava dışı şirket ---------defterlerinde ------ tarihinde kaydedildiği tespit edilmiştir.

Faturaya ilişkin ---- dekont işlem tarihli ---- ödemenin ise, hem dava dışı hem de davacı şirket defterlerinde --- tarihinde kaydedildiği tespit edilmiştir. --- faturanın davacı şirket defterlerinde geç tarihli ---- kaydedilmiş olmasına rağmen, dava dışı şirket defterlerinde fatura düzenlenme tarihinde kayıtlara girmesi, faturanın düzenlenme tarihinde------- dava dışı şirkete ulaştırıldığına ilişkin kanaat oluşmasına sebebiyet vermektedir.

Dava konusu faturaya ilişkin, taraflar arası yapılan -------------- başlıklı sayfasının sağ alt tarafında yazılı ------------ tarihinde kaydedildiği tespit edilmiştir. Davacının tarafıma sunduğu belgelere göre, ----------beyan edildiği anlaşılmaktadır.

Davacı taraftan söz konusu ---- ödeme dekontu istendiğinde, tarafıma ---- tahakkuku gönderilmiştir. ---- beyan edilen diğer sözleşme damga vergileriyle birlikte toplu şekilde --------- tarihli ------ tahakkuku sonucu ödendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu -----dava dışı şirket defterlerinde herhangi bir kayıt bulunmadığı yönünde mütalaa etmiştir.

Bilirkişi raporu HMK 280. Maddesi uyarınca taraflara tebliğ edilmiştir.

Toplanan deliller, icra takip dosyası, dava dilekçesi, cevap dilekçesi, ticari defterler, bilirkişi incelemesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde;Davacı ile davalılar arasında,davalıların müteselsil kefil oldukları -----imzalandığı,davacı tarafça davalılar aleyhine sözleşmeye aykırılık sebebiyle faaliyetlere katılım bedelinin tahsili amacıyla icra takibi yapıldığı,borçlunun itirazı üzerine mahkememizde icra takibi başlatıldığı,ancak taraflar arasında esas sözleşmeye ek olarak imzalanan kefalet sözleşmesi incelendiğinde söz konusu sözleşmenin geçersiz olduğu kanaatine varılmıştır.Şöyle ki ;Bilindiği üzere Kefalet sözleşmesi 6098 Sayılı

Türk Borçlar Kanununun (TBK) 581 ila 603. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu'nun 581. maddesinde “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir.

Türk Borçlar Kanunu'nda kefalet sözleşmesinin geçerliliği 818 Sayılı Borçlar Kanunu'ndan daha ağır şartlara bağlamıştır. Kefalet sözleşmesinin geçerli olması, genel hükümlerin yanında, Türk Borçlar Kanunu'nun 583 ve 584. maddelerde kefalet sözleşmesi için öngörülen koşulların varlığına bağlıdır. Bu koşullar mevcut ve geçerli borcun bulunması, kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve kefil evli ise eşin rızasının alınmasıdır.

Borçlar Kanunu'nun 583.maddesinde kefalet sözleşmesinin geçerliliği bakımından kefilin sorumlu olacağı azami miktarı , kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesinin şart olarak belirtildiği,ancak dosyada mübrez kefalet sözleşmesinin incelenmesinde,emredici hüküm niteliğindeki TBK m.583/1 hükmü gereğince geçerlilik şartı olarak sözleşmede olması gereken kefalet tarihinin olmadığı,kefilin kefalet tarihini,kefalet miktarını,müteselsil kefil olduğunu,kendi el yazısıyla yazmadığı,her ne kadar davacı tarafça kefalet

sözleşmesinin, ------- tarihinde imzalanmış olması sebebiyle o tarihte yürürlükte olan mülga 818 sayılı TBK uyarınca geçerli olduğu iddia edilmişse de bu hususun ispat edilemediği,dosyaya bunu destekler nitelikte bir delil sunulmadığı, bu yönüyle kefalet sözleşmesinin geçerli olmadığı kanaatine varıldığından davanın reddine dair aşağdaki şekilde karar verilmiştir.