İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/122 K.2022/36

T.C. İstanbul Anadolu 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/122 Esas

KARAR NO: 2022/36

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ: 04/03/2020

KARAR TARİHİ: 20/01/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle : Davalı tarafından inşaat çalışmaları nedeniyle müvekkiline ait ----- usulsüz ve rızası dışında kullanımı neticesinde müvekkili adına yüklü miktarda su faturası geldiğini, bu sebeple davalı aleyhine -------- sayılı dosyasıyla icra takibi yapıldığı, davalı tarafça haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiğini,haksız mesnetsiz ve kötü niyetli olarak yapılan itirazın iptali gerektiğini, HMK 16. Maddesi "Haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir." hatırlatılarak;

bu nedenle borçlu davalının yetki itirazının yerinde olmadığını, müvekkilinin ------ işletmeciliğini yaptığını, söz konusu okulun davalı tarafından--------- tamamlandığını ve okulun eğitim öğretime açıldığını, güçlendirme çalışmaları süresince okul kantininin kullanılmadığını, bu güçlendirme çalışmaları süresince ---- suyunu usulsüz ve izinsiz olarak davalı tarafından kullanıldığını, müvekkilinin güçlendirme sonrası ---- sonra gelen yüksek meblağlı faturayla;

davalı firma tarafından inşaat çalışmalarında kantin suyunun kullanıldığını öğrendiğini ve zararını anladığını, ----- işletme hakkının müvekkilinde olduğunu ve kantine ait faturalarının müvekkili adına geldiğini, güçlendirme çalışmaları boyunca okul kantini ve kantine ait suyun müvekkili tarafından hiçbir şekilde kullanılmadığını, bu dönem boyunca kantin ve okulun kapalı kaldığını, --- ve fatura tutarına göre de bu durumun sabit olduğunu,

okul kantininin çalışmadığı süre zarfında okul kantini su faturasının yüklü miktarda gelmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu,---- müvekkil adına kayıtlı --- --- çalışmaları boyunca davalı tarafından usulsüz ve izinsiz olarak kullanıldığını, bunun için -----yansıtıldığını, müvekkilinin bu bedeli yapılandırarak ödemekte olduğunu,söz konusu su faturalarının ödenmesi için davalıya ---- ihtarname gönderildiğini, ancak davalı tarafımıza gönderdiği --------ihtarname ile olumsuz cevap verdiğini, Müvekkile ait okul kantin faturalarının inşaat öncesi, inşaat zamanı,

inşaat sonrası olacak şekilde üç başlıkta incelendiğinde davalının müvekkile ait suyu kullandığını ortaya çıkacağını, inşaat zamanı çok fazla tüketim olduğunun ortada olduğunu, davalı tarafından usulsüz ve izinsiz olarak inşaat çalışmaları için kullanılan okul kantinine ait yukarıda zikredilen yapılandırılmış su faturası bedelini müvekkilinin ödemek mecburiyetinde kaldığını, davalının usulsüz ve izinsiz olarak,

müvekkili adına kayıtlı su aboneliğinden su kullanarak müvekkili maddi manevi zarara uğrattığını, bu sebeplerle davayı açma zaruretinin hasıl olduğunu,borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına , % 20 den az olmamak kaydıyla İcra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekâletin davalıya yükletilmesini karar ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde - : Davacının haksız davasının reddi gerektiğini, yetki itirazlarının bulunduğunu, dava ve icra takibinin --- açılmasının hukuka aykırı olduğunu, davanın yetki nedeni ile reddi gerektiğini, davacının---- Fatura yansıtıldığını ve bu bedele ilişkin yapılandırma yaptığını beyan ettiğini, --- tarihinde başlayıp ----- tarihinde kadar ödemeleri devam eden bir ödeme planı belirlendiğini, davacının müvekkili şirket hakkında başlattığı ----olduğunu, bu tarihte davacı tarafından yapılandırma gereği ödendiği varsayılan tek miktar-----bedelindeki ilk taksit olduğunu, henüz ödenmemiş,

ödenip ödenmeyeceği bilinmeyen bir bedelin müvekkilinden talep edilmesinin makul olmadığını, davacının sanki tüm fatura bedelini ödemiş gibi ---- bedeli bir bütün olarak icra takibine konu ettiğini, takip tarihinde bu bedelde bir alacak doğmadığını, davacının bir alacağı olduğu düşünülse bile bu miktar takip tarihi itibari ile ödenen ilk taksit olan---- kadar olduğunu, bu nedenle doğmamış bir alacak hakkında başlatılan icra takibi haksız ve kötü niyetli olduğunu, iptali gerektiğini, ------------ güçlendirilmesi işi müvekkili tarafından üstlenildiğini, müvekkilinin işin yapımı konusunda taşeron bir firma ile anlaştığını,

taşeron işi yapıp tamamladığını, İşin kabul işlemleri esnasında bilindiği üzere alınması gereken borcu olmadığını, müvekkili şirketin düzenli olarak su borcunu ödediğini, ödemelerin düzenli olarak yapılmasına, iş bitiminde borcun olmadığına dair yazılar temin edilmesine rağmen müvekkilinin sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını belirterek; henüz doğmamış bir alacağa ilişkin olarak yapılan icra takibine itirazda müvekkilinin haklı olduğunu, takibinde haksız ve kötü niyetli olan alacaklı davacının mesnetsiz davasının reddi ile %20 kötüniyet tazminatına karar verilmesini belirtmiştir.

GEREKÇE

Dava, haksız fiilden kaynaklanan alacak davasıdır.

Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalar olup, TTK'nın 4/1. maddesinde sayılmışlardır. Ayrıca, Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalar olup, iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi ve iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. 6102 sayılı TTK, 6762 sayılı TTK'dan farklı olarak mutlak ticari davalar (kanundan dolayı ticari dava sayılanlar) haricindeki ticari davaları "ticari iş" kriterine göre değil de "ticari işletme" kriterine göre belirlemiştir

Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür.

Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.------

TTK 11. maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme şeklinde tanımlanmıştır. TTK’nın 15. maddesinde esnaf, ister gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." şeklinde tanımlanmıştır.

Mülga 6762 sayılı yasanın 1463. maddesine göre,------- çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtilmiş olduğundan ------- uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekmektedir. Bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez.-------kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. ----

İtirazın iptali davaları ve haksız fiilden kaynaklanan davalar TTK 4.maddesinde düzenlenmiş mutlak ticari davalardan değildir.

Üsküdar Vergi Dairesinin ---gönderdiği cevabi yazıda;-------GERÇEK USULDE GELİR VERGİSİ MÜKELLEFİ OLARAK FAALİYET GÖSTERDİĞİ, ------- İÇİN VERGİ USUL KANUNUN 177 MADDESİ UYARINCA TESPİT EDİLEN SINIRIN ALTINDA KALDIĞINDAN İŞLETME HESABINA GÖRE DEFTER TUTTUĞU" bildirilmiştir.

DAVACININ FAALİYETLERİNİN SINIRI ESNAF FAALİYETLERİNİN ALTINDA KALIP, DAVACI TACİR OLMADIĞINDAN, ORTADA HER İKİ TARAFIN TİCARİ İŞLETMESİ İLE İLGİLİ NİSPİ TİCARİ DAVA DA YOKTUR.

Somut uyuşmazlığın tüm tarafları tacir olmadığından ve uyuşmazlık TTK'da düzenlenen veya TTK'da sayılan hususlara ilişkin olmadığından ticari dava niteliğinde değildir. Bu nedenlerle somut uyuşmazlığın genel hükümler uyarınca HMK 2.maddesi gereği Asliye Hukuk mahkemesinde görülmesi gerekmektedir.

6335 Sayılı Yasanın 2. Maddesi ile 6102 Sayılı TTK'nun 5. Maddesinin 3 ve 4 nolu fıkraları değiştirilerek Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki iş bölümü ilişkisi görev ilişkisine dönüştürülmüştür. Görev hususu HMK'nun 114/1-c maddesi uyarına dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınır.

Mahkememizce açıklanan nedenlerle karşı görevsizlik kararı verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.