İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/333 K.2025/43

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/333

KARAR NO : 2025/43

DAVA

Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan), İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 31/08/2020

KARAR TARİHİ : 16/01/2025

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 26/02/2021

KARAR TARİHİ : 14/07/2021

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan), İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Asıl Dava Yönünden;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Doğmuş ve doğacak fazlaya ilişkin her türlü hakları ve munzam zararlardan doğacak haklarımızı saklı tutarak ve maddi zarar alacak kalemlerimiz (davacının iade etmesi gereken peşinen aldığı bedeller ve kar mahrumiyetimiz) mahkememizce bilirkişi marifeti ile tespit edildiğinde arttırmak üzere şimdilik Maddi zarar kalemlerimizden davalının iade etmesi gereken yerine getirmediği ve tamamlamadığı 23.3.2020 (bu tarih dahil) tarihinden sonrasına ilişkin seansları olan hastaların ödemelerine ilişkin miktarların tespiti ile şimdilik 40.000,00 TL ile sözleşmenin haksız ve bildirimsiz feshi nedeni ile uğranılan kar mahrumiyeti miktarının tespiti ile

şimdilik 2.000,00 TL si olmak üzere 42.000,00 TL maddi tazminatını ve manevi zararlarımızın tazmini için 10.000,00 TL manevi tazminatın ki ---- 52.000,00 TL nin olay tarihi 22.5.2020 tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine, masraf ve ücreti vekaletin tahmiline dair talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı -----. vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafın belirsiz alacak davası açmada hukuki yararı olmadığından davanın usulden reddine, davacı tarafça öne sürülen hiçbir iddia ispatlanamamış olmakla huzurdaki davanın haksız, hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu açık olduğundan davanın esastan reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

RAPOR

Bilirkişi raporunda özetle;"Davacı -----Ticari defterleri ve dayandığı belgeler ile yardımcı defterlerinin birbirini tamamlaması, teyid etmesi ve usulune uygun tutulmuş olması nedeniyle HMK 222. madde gereğince sahipleri lehine delil niteliğinde olduğu. Davacı---- ile davalı-----Cari muavin kayıtları arasınada 76.629,98 TL fark olduğu ve farkın.

Davacı kayıtlarında mevcut olup davalı kayıtlarında yer almayan davacı tarafından davalıya düzenlenmiş 3 adet iade faturası toplamı 72.630,TL, Davalı kayıtlarında mevcut olup davacı kayıtlarında yer almayan ilgili hesaba aktarım açıklamalı 4.000-TL tutarlı kayıt, Davacı ve davalı kayıtlarındaki toplamı 0,02 TL olan kuruş farklarından kaynaklandığı.

Dava dosyası içerisinde söz konusu sözleşmenin sona erdirilmesi ile ilgili tarafların birbirine ilettiği yazı veya ihtarnameye rastlanmamıştır. Davalı vekili tarafından cevap dilekçesi ekinde sunulan mesajlaşma görüntülerinde yer alan mesajın söz konusu sözleşmenin sona erdirilmesi anlamına gelip gelmeyeceği takdirinin Sayın Mahkemeye ait olduğu.

Davalı ----şubat - mart ve mayıs dönemlerine ilişkin davacı ----- düzenlediği ve davalı tarafından itiraz edilen faturalara ilişkin hizmetlerin verildiğinin ispat yükünü üzerinde taşıdığı konusunda takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu.

Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan Laser Epilasyon Birimi'nin tahsilat tutarlarını gösteren listelerdeki şubat, mart ve mayıs 2020 dönemlerine ait tahsilat toplamlarının davalı ---- aynı dönemlere ilişkin düzenlediği fatura tutarlarına oranlandığında daha önceki dönemlere göre daha düşük oranlarda olduğu görülmektedir.

Bu konuda takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu Davalı ----, şubat - mart ve mayıs dönemlerine ilişkin davacı ----- düzenlediği faturalara ilişkin hizmetin verildiği ve faturaların bu hizmete karşılık düzenlendiği durumunda. Davalı ---- davacı ----75.838,-TL alacaklı olduğu, söz konusu bu faturalar ilişkin hizmetin verilmediği faturaların haksız düzenlendiği durumunda ise.

Davalı ----- davacı ----3.208,01 TL alacaklı olduğu;" şeklinde sonuç ve kanaatine varıldığı beyan edilmiştir.

RAPOR

Bilirkişi raporunda özetle. "Mahkemenin görevlendirme alanı dikkate alındığında. Taraflar arasında akdedilen 01.01.2018 tarihli Lazer Epilasyon Hizmet Alım Sözleşmesinin kim tarafından sonlandırıldığı, Davalı cevap dilekçesinde, “Davacı şirket Yönetim Kurulu başkanı ---- 16.1.2020 tarihinde sözleşmenin 2020 yılı Ocak ayı sonunda sona ereceğini bildirdiğini ileri sürmekte olup buna kanıt olarak telefonla gönderildiği belirtilen mesajları göstermektedir.

Dosyada bu konuda bir belge veya yetkililer tarafından yasal prosedür dahilinde çözümlenmiş bir belge bulunmamaktadır. Davalı hal böyle iken hizmet vermeye devam ettiğini ileri sürüp, durumun hukuki takdiri mahkemenindir. Davalının cihazlarını 22.5.2020 tarihinde işyerinden götürdüğü konusunda taraflar arasında uyuşmazlık yoktur. Bu durumda sözleşmenin davalı tarafından fiili olark sona erdirildiği sonucuna varılmış olup, takdir mahkemenindir.

Sözleşme bir hukuki işlem olup, HMK 200. Maddede belirtilen ispatlama şekline ilişkin davalı tarafından bir belge sunulmamasının hukuki takdiri mahkemenindir. sonlandıran tarafın haklı olup olmadığı, Dosyada davalının ekipmanlarını alırken, hangi nedenle aldığına ilişkin bir belge bulunmamaktadır.

Her ne kadar ihtarnamelerine davacı tarafından sözleşmenin sona erdirilmesi nedeniyle ekipmanı aldıklarını belirtmekte iseler de, dosyada davacının sözleşmeyi sona erdirmesine ilşkin bir belge bulunmamaktadır.

Bu nedenle sözleşmeyi fiilen sona erdiren davalının hareketinin haklılığının dayanağı heyetimizce belirlenemmiş olup, durumun hukuki takdiri mahkemenindir. sözleşmenin başlamasından itibaren iki yıl sonra sözleşmenin belirsiz süreli hale gelip gelmediği, Sözleşme 2 yıl süreli olup, sözleşmenin sona erdirilmesi için tarafların bu yönde irade beyanında bulunmaları gerektiği sözleşme hükümlerindendir.

Buna karşılık dosyada bu doğrultuda bir irade beyanı bulunmadığından, ve davalı cevap dilekçesinde daha sonraki dönemde hizmet verdiğini ileri sürdüğünden bu sözleşmenin belirsiz süreliye dönüştüğü sonucuna varılmakla beraber takdir mahkemenindir. davacı şirketin sözleşmeyi bitirmeye yönelik iradesinin olup olmadığı, Yukarıda açıklandığı üzere, davacı şirketin sözleşmeyi bitirmeye yönelik bir irade beyanını belirten bir belge dosyada bulunmamaktadır.

Davacı da bu durmu kabul etmemektedir.

Takdir mahkemenindir. davalı şirketin fiili fesih yapıp yapmadığı, Dosyaya sunulan belge ve taraf beyanlarından 2020 yılı başlarında hizmetin fiilen devam ettiği, ancak 22.5.2020 tarihinde, davalının ekipmanını alarak sözlewşmedemn doğan yükümlülüklerine fiilen devam etmeyeceği iradesini ortaya koyduğu görülmekte olup, takdir mahkemenindir. fiili fesih varsa davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise alacak miktarının ne olduğu konuları Davacı----ve davalı ----- Ticari defterleri ve dayandığı belgeler ile yardımcı defterlerinin birbirini tamamlaması,

teyid etmesi ve üsülüne uygun tutulmuş olması nedeniyle HMK 222. madde gereğince sahipleri lehine delil niteliğinde olduğu kanısına varılmıştır. Davacı ---- kayıtlarına göre. Davalı ---- dava tarihi olan 31.08.2020 tarihinde davacı ----- 3.208,01 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Davalı-----. kayıtlarına göre. Davacı----- dava tarihi olan 31.08.2020 tarihinde davalı----- 79.837,99 TL borçlu olduğu tespit edilmiştir. Y----.HD nin 15.7.2013 tarih ve----sayılı ve Y. ----.

HD nin 3.4.1978 tarih ve -----sayılı ilamlarında ve yerleşik içtihatlarda belirtildiği üzere, “ salt faturanın bildirilmesi alacak hakkını ve diğer hakları doğurmamakta olup, aradaki ilşkinin ve mal veya hizmetin tesliminin de iddia eden tarafından kanıtlanması” gerekmektedir. Davalı tarafın düzenleyip gönderdiği ve davacının iade ettiği faturaların fiili dayanakları dosyadan anlaşılamamaktadır.

Davacı da faturaların ( hayali içerikte) olduğunu ileri sürmektedir. — Davalının iddiasının — kanıtlanmasına yarayacak belgeler dosyaya sunulmadığından faturaların geçerliliğinin takdiri mahkemenindir.

Defter kayıtlarının incelenmesinde, Davacı ----. ile davalı ---- Cari Muavin kayıtları arasında 76.629,98 TL fark olduğu ve Davacı kayıtlarında mevcut olup davalı kayıtlarında yer almayan davacı tarafından davalıya düzenlenmiş 3 adet fade faturası toplamı 72.630,TL, Davalı kayıtlarında mevcut olup davacı kayıtlarında yer almayan ilgili hesaba aktarım açıklamalı 4.000-TL tutarlı kayıt, Davacı ve davalı kayıtlarındaki toplamı 0,02 TL olanı kuruş farklarından kaynaklandığı tespit edilmiştir.

Bilirkişi incelemesinde talep edilmesine rağmen Laser Epilasyon Birimine ilişkin gelirlere ait davacı ve davalı tarafından bütün bilgi ve belgeler sunulmamıştır. Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan Laser Epilasyon Birimi'nin tahsilat tutarlarını gösteren Jistelerde şubat, mart ve mayıs 2020 dönemlerine ait tahsilatlar da yer almaktadır.

Şubat, mart ve mayıs 2020 dönemleri tahsilat toplamlarının davalı ----- aynı dönemlere ilişkin düzenlediği fatura tutarlarına oranlandığında daha önceki dönemlere göre daha düşük oranlarda olduğu görülmektedir.

Bu konuda takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu kanısını taşımaktayız, Yapılan incelemelerde, Davalı ----- şubat - mart ve mayıs dönemlerine ilişkin davacı ----- düzenlediği faturalara ilişkin hizmetin verildiği ve faturaların bu hizmete karşılık düzenlendiğinin kanıtlanması durumunda. Davalı-----davacı----- 75.838,-TL alacaklı olduğu, söz konusu bu faturalar ilişkin hizmetin verilmediği faturaların haksız düzenlendiği durumunda ise.

Davalı ----- davacı----- 3.208,01 TL alacaklı olduğu" şeklinde sonuç ve kanaatine varıldığı beyan edilmiştir.

RAPOR

Bilirkişi raporunda özetle;"Kök Raporumuzda da sonucuna vardığımız davacı ---. ve davalı ----- ticari defterleri ve dayandığı belgeler ile yardımcı defterlerinin birbirini tamamlaması, teyid etmesi ve usulune uygun tutulmuş olması nedeniyle HMK 222. madde gereğince sahipleri lehine delil niteliğinde olduğu.

Davacı ---- ile davalı ------cari muavin kayıtları arasınada 76.629,98 TL fark olduğu ve farkın; a- Davacı kayıtlarında mevcut olup davalı kayıtlarında yer almayan davacı tarafından davalıya düzenlenmiş 3 adet iade faturası toplamı 72.630,TL, Davalı kayıtlarında mevcut olup davacı kayıtlarında yer almayan ilgili hesaba aktarım açıklamalı 4.000-TL tutarlı kayıt, Davacı ve davalı kayıtlarındaki toplamı 0,02 TL olan kuruş farklarından kaynaklandığı.

Kök Raporumuzda da sonucuna vardığımız dava dosyası içerisinde söz konusu sözleşmenin sona erdirilmesi ile ilgili tarafların birbirine ilettiği yazı veya ihtarnameye rastlanmamıştır. Davalı vekili tarafından cevap dilekçesi ekinde sunulan mesajlaşma görüntülerinde yer alan mesajın söz konusu sözleşmenin sona erdirilmesi anlamına gelip gelmeyeceği takdirinin Sayın Mahkemeye ait olduğu.

Kök Raporumuzda da sonucuna vardığımız davalı ----, şubat - mart ve mayıs dönemlerine ilişkin davacı----- düzenlediği ve davalı tarafından itiraz edilen faturalara ilişkin hizmetlerin verildiğinin ispat yükünü üzerinde taşıdığı konusunda takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu.

Kök Raporumuzda da sonucuna vardığımız davalı -----, şubat - mart ve mayıs dönemlerine ilişkin davacı ----- düzenlediği faturalara ilişkin hizmetin verildiği ve faturaların bu hizmete karşılık düzenlendiği durumunda. Davalı ---- davacı -----75.838,-TL alacaklı olduğu, söz konusu bu faturalar ilişkin hizmetin verilmediği faturaların haksız düzenlendiği durumunda ise. Davalı -----davacı -----3.208,01 TL alacaklı olduğu.

Davacı ------ tedavisi davalı tarafından eksik bırakılmış hastaların davanın açılmasından sonraki süreçte tamamlattığı ameliyelere ilişkin dava dışı -----ünvan değişikliği sonrasında -----ile ticari ilişkisinin 01.06.2020 tarihli sözleşme ile başladığı, 01.01.2020 tarihli -----ile yaptığı sözleşme ile de halen devam ettiği.

Tedavisi davalı tarafından eksik bırakılmış hastaların davanın açılmasından sonraki süreçte davacının tamamlattığı ameliyelere ilişkin ------ firması davacıya düzenlediği faturalar toplamının 223.664,40 TL olduğu, ancak faturalara dayanak ameliyelere ait icmal tablosunda ---- firmasının hakediş toplamının ise 206.844,16 TL olduğu, icmale göre daha fazla tutarda fatura düzenlendiği.

Tedavisi davalı tarafından eksik bırakılmış hastaların davanın açılmasından sonraki süreçte davacının tamamlattığı ameliyelere ait İcmal Listesi ile İşlem Fişleri tek tek karşılaştırılmış, icmal Listesinde bulunmayan fişler ile fişleri bulunmayan işlemler karşılaştırma tablosuna dahil edilmemiştir. Karşılaştırma sonucunda eşleşen işlem fişlerine ait ---- firmasının hakediş toplamının 105.019,72 TL olduğu.

23.03.2020 tarihinden sonraki seansları olan hastaların ödemelerine ilişkin bedellerin piyasa fiyatlarına uygun olup olmadığı değerlendirildiğinde; kişiler için 6 seanslık ödemelerde aynı senelerde ,aynı ay içerisinde farklı fiyatlandırma olduğu ,söz konusu ödemelerde paket içeriği belli olmadığı(lazer epilasyonun vücudun hangi bölgesine yapılıp yapılmadığının , hangi fiyattan pakete dahil edildiği anlaşılamadığından) söz konusu fiyatlandırmanın piyasaya uygun olup olmadığının tespit edilemediği," şeklinde sonuç ve kanaatine varıldığı beyan edilmiştir.

RAPOR

Bilirkişi raporunda özetle.

"Taraflar arasında 01.01.2018 tarihinde adi yazılı şekilde, 2 yıl süreli, "Lazer Epilasyon Hizmet Alımı Sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin kurulduğu; borçlar mevzuatı yönünden değerlendirme yapıldığında sözleşmenin başlığında ve içeriğinde hizmet sözcüğüne yer verilmiş ise de TBK. m. 19/1 hükmünce tarafların kullandığı sözcüklere bakılmaksızın ortak ve gerçek iradelerinin yorumlanması gerekeceğinden sözleşmenin tamamı bu açıdan incelendiğinde sözleşmenin TBK m. 5021 hükmü gereğince ivazlı "vekalet sözleşmesi" olduğu; buna göre---- ise "vekir sıfatını haiz olduğu;

sözleşmenin 4.a maddesinde hastalardan alınan bedellerin (%8'lik KDV düşüldükten sonra) %60'ının----- ait olduğunun kararlaştırıldığı.

ASIL DAVA BAKIMINDAN "Defterlerin açılış ve kapanış tasdikleri tespit edilmek suretiyle HMK 222 maddesi uyarınca lehine delil teşkil edecek vasıfta olup olmadığı" hususunda mali açıdan değerlendinne yapıldığında: Tarafların ticari defterlerinin sahipleri lehine delil teşkil etmekte olduğu kanaatine varılmış olup takdirin Sayın Mahkeme'ye ait olduğu, "Tarafların defterlerine göre dava tarihi itibariyle davacı/karşı davalının davalı/karşı davalıdan alacağı bulunup bulunmadığı ve miktarı" hususunda mali açıdan değerlendirme yapıldığında: Dava tarihi itibariyle davalı tarafın davacı taraftan 72.630TL. alacağının olduğunun tespit edildiği,

"Akdin feshinin kim tarafından gerçekleştirildiğinin taraflar arasında teali edilen mail ve ----- yazışmaları üzerinden tetkiki, söz konusu fesih işlemini yapan tarafından haklı veya haksız fesih gerçekleştirip gerçekleştirmediği" hususunda: Teknik açıdan değerlendirme yapıldığında: Sektör etiğinde, davacı bünyesinde verilen lazer hizmetlerinin, davalı tarafından sekteye uğramasına neden olan sözleşmenin feshi ile devam eden seansların sorumluluğunun davalı tarafa ait olduğu; sözleşmenin feshi ile iş ortaklığı bitmiş bile olsa ya seansların bitirilmesinin ya da kalan seans ücretlerinin hastaya iadesinin söz konusu olacağı;

eğer hizmet ---- tarafından devam edecek ise anlaşılan yüzde üzerinden -----tarafından----- iadenin yapılması gerektiği; tüm sektörlerde bu işbirliklerin bu yöntem ile yapıldığını; genel olarak sektörde satılan tüm kampanyaların süre belirtilerek hizmete dönüştüğü, yani 6 seanslık {ki genelde sektörde 8 seans olarak satış yapılır) bölgesel ya da komple vücut lazer işleminin bir yıl içerisinde kullanılması gerektiği, böylece satılan hizmetin takibinin mümkün olduğu,

aksi takdirde şiire kullanımı yönetilemeyeceği için hizmet kalitesinin düşeceği, bu durumun ayrıca davacı tarafından devam edecek hizmette, yeni işbirliği yaptığı firmanın da kime kaç seans hizmet vereceğini de belirlediği, yarım kalan hizmetin devam etmesi genel olarak yeni firmanın sorumluluğunda olmasa da yeni sözleşmede yer alabileceği, bu durumu hastanın yoğunluğunun belirleyeceği, ----- verdiği hizmetlerin takibini yapmakla sorumlu olduğu,

bunun hem sektör etiği hem de hasta ile yapılan sözleşmede belirtilmiş olması gerektiği, Davalı ---- tarafından hizmetin yarıda bırakılması ile ----- tarafından yeni bir iş sözleşmesi oluşturmasının genel olarak sektörde ortalama bir ay içerisinde gerçekleşebileceği, özellikle hasta sayısının fazlalığının yeni bir işbirliğinde süreyi belirleyen en önemli kısaslardan birisi olduğu, Pandemi döneminde (2020) genel olarak sektör fiyat politikasını işletmesinin devamını sağlamak için ortalamanın biraz altında tutup kampanyalara öncelik verildiği, bu döneme ait fiyat ortalamalarının aşağıda yer aldığı,

bu fiyatların altı - sekiz seanslık uygulamaların birim fiyatları olduğu; seans ve uygulama isimlerinin sektörde yer alan tanımlamalar ile yapıldığı; buna göre koltuk altı: 50 TL, yarım bacak: 150 TL, komple bacak : 300 TL, genital : 300 TL, kol: 200 TL, erkek sırt: 500 TL, erkek yüz , sakal: 150 TL, erkek göğüs: 300 TL, kampanyalı tüm vücut: 2000 TL.

Olduğu, Borçlar mevzuatı yönünden değerlendirme yapıldığında: Cevap dilekçesinin ekinde sunulan telefon yazışması görüntüsü incelendiğinde 16.01.2020 tarihinde "--- -, ay sonu itibariyle sözleşmeyi sonlandıracağız.

Konu ile ilgili pazartesi günü görüşelimyazıldığı; sözleşme davacı şirket ile davalı şirket olduğundan borcun nispiliği ilkesince sadece taraflarca sonlandırılabileceği, bu yazışmayı yapan kişinin davacı şirketin o tarihte sözleşmeyi sonlaııdırmaya yetkili kişi olup olmadığının anlaşılamadığı; yukarıdaki teknik inceleme neticesinde davalı tarafından sözleşmenin sonlandırıldığı ve davalının sorumlu olduğu beyanına yer verildiği,

bu konudaki takdirin münhasıran Sayın Matıkeme'ye ait olduğu. -----vekilinin 31/08/2020 tarihli dava dilekçesinin netice-i talep kısmındaki taleplerinin karşılanması" hususunda: "Maddi zarar kalemi olarak 23.03.2020 tarihi de dahil olmak üzere bu tarihten itibaren davalının yerine getirmediği/tamamlamadığı seanslara ilişkin davacıdan peşinden aldığı ödemelerin tespiti ile şimdilik 40.000TL.nin 22.05.2020 tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte tahsili" talep edilmiş olup, Teknik açıdan değerlendirme yapıldığında: Davacı tarafından davalıya yapılan ödemelere konu edilen hizmetin 23.03.2020 tarihi de dahil,

bu tarihten itibaren davalı tarafından verilmediği; dosya kapsamı incelendiğinde ise davalının tuttuğu hasta kayıtlarında kaç hastanın, hangi hizmeti, kaç seans, hangi ücreti ödeyerek aldığı, hangi seansların yapıldığı/yapılmadığı açıkça anlaşılamadığından bu husus bakımından değerlendirmenin mümkün olmadığı.

Mali açıdan değerlendirme yapıldığında: 23/03/2020 tarihinden sonrasına ilişkin seanslan olan hastaların ödemeleri hususunda yapılan değerlendirme neticesinde yukarıda teknik incelemede de belirtildiği üzere hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı; davalı tarafın davacı taraftan peşin ödeme aldığının mali açıdan tespit edilemediği kanaatine varıldığı.

"Maddi zarar kalemi olarak sözleşmenin haksız ve bildirimsiz fesih nedeni ile uğranılan kar mahrumiyeti miktarının tespiti ile şimdilik 2.000TL.nin 22.05.2020 tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte tahsil T talep edilmiş olup bu yönde teknik ve mali açıdan değerlendirme yapıldığında: Davacı tarafından davalıya yapılan ödemelere konu edilen hizmetin 23.03.2020 tarihi de dahil, bu tarihten itibaren davalı tarafından verilmediği; dosya kapsamı incelendiğinde ise davalının tuttuğu hasta kayıtlarında kaç hastanın, hangi hizmeti, kaç seans, hangi ücreti ödeyerek aldığı, hangi seansların yapıldığı/yapılmadığı;

hangi hastalara hizmet verildiği/verilmediği, davacının ne kadarlık gelir kaybına uğradığı açıkça anlaşılamadığından bu husus bakımından değerlendirmenin mümkün olmadığı.

Bununla birlikte her ne kadar davalıya ait olmayan malların davalı tarafından başka yere götürüldüğü beyan edilmiş olsa da sözleşmenin 2. maddesinde sayılan malların (örneğin epilasyon cihazlarının, diz üstü bilgisayarın, soğutucu cihazın, televizyonun...) davalıya ait olduğunun kararlaştırıldığı, bu açıdan davacının zararının doğmadığı kanaatine varıldığı.

"Manevi zarar kalemi olarak 10.000TL.nin 22.05.2020 tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte tahsilf talep edilmiş olup bu yönde borçlar mevzuatı yönünden değerlendirme yapıldığında: Manevi tazminat bakımından talebin, tarafların arasındaki sözleşmesel ilişkinin ihlaline dayandırıldığı; buna ilişkin TBK m. 114/11 hükmünün "Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanırşeklinde olduğu;

dolayısıyla bu atıf gereğince gidilecek TBK m. 58/1 hükmünün ise Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir." şeklinde olduğu; borcun ifa edilmemesi iddiasıyla zarar gördüğünü iddia eden davacı tarafından manevi zararın talep edilip edilemeyeceğine ilişkin olarak Yargıtay'ın verdiği bazı kararların şu şekilde olduğu: YARGITAY ----.

HUKUK DAİRESİ E. ----- -göre "Sözleşmeye aykırı davranış manevi zarara yol açabilir. Manevi zarar mal varlığında bir azalmayı değil ve fakat kişilik haklarına vaki tecavüz sebebiyle bir kimsenin duyduğu cismani ve manevi acı ve ızdırabı, elemi ve böylece yaşama zevkinde bir azalmayı ifade eder. TBK.nun 114.

(BK 98) maddesinin ikinci fıkrasında "haksız fiil sorumluluğuna dair hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanır" tarzında yapılan yollamanın kapsamına manevi tazminat da girmektedir. Manevi tazminat talep edilebilmesi için kişilik hakkına hukuka aykırı tecavüzle yani borca avkırı bir davranışla manevi zarar (kişilik hakkına vaki tecavüzden duyulan acı, elem ve ızdırap) arasında uygun illiyet bağı bulunmalıdır.

Davacı kiracının iddia ettiği olayların kişilik hakkını nasıl ihlal ettiği hususu ispatlanamamıştır. Bu durumda mahkemece manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerekirken..." YARGITAY ---.

HUKUK DAİRESİ ------ kararına göre "Sözleşmeye aykırılık halinde 6098 Sayılı Kanun'un 114/11. maddesi uyarınca, haksız fiil sorumluluğuna ait hükümler kıyas yoluyla uygulanıp manevi tazminat istenebilirse de, TBK'nın 58. maddesi hükmünce, sözleşmeye aykırılığın kişilik haklarına saldırı niteliğinde olması zorunlu olup. somut olayda bu unsurun gerçekleşmediği anlaşıldığından, koşulları oluşmayan manevi tazminat isteminin reddi gerekir.'''' YARGITAY ------ HUKUK.

DAİRESİ E. ------ ka-rarına göre "818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 98/11. maddesinin yollamasıyla aynı Kanun'un 49. maddesi oluşturmaktadır. 'Şahsi menfaatlerin haleldar olması' başlıklı 49. maddenin 1. bendinde aynen 'Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir.' denilmektedir.

Bu maddeye göre manevi tazminat talep edilebilmesi için kişinin şahsiyet (kişilik) hakkına hukuka aykırı olarak tecavüz edilmesi, manevi zarar doğması, manevi zarar ile fiil arasında uygun illiyet bağı bulunması ve davalının sorumlu olmasını gerektiren bir kusurunun bulunması gerekir. BK'nın 49. maddesi kapsamında korunan değerler, kişi varlığı değerleri yani kişilik haklarıdır.

Manevi zarar, kişinin kişi varlığında (kişisel değerlerinde) uğradığı kayıpları ifade ettiğinden manevi tazminat ancak kişilik hakkı ihlal edildiğinde istenebilir.

Malvarlığı değerleri 49. madde kapsamında korunan değerlerden olmadığından, malvarlığına dâhil eşyaların zarar görmesi halinde manevi tazminat istenebileceğine dair yasal bir düzenleme de bulunmadığından sözleşmeye aykırı davranış sebebiyle eserin ayıplı imali veya malvarlığına dâhil eşyaların zarar görmesi gibi hallerde kural olarak manevi tazminat talep edilemez.

Ancak eşya ile hak sahibi arasında parayla ölçülemeyen duygusal bağlılık bulunması gibi istisnai hallerde (örneğin eşyanın aileden gelen bir hatıra değeri taşıması vs.) eşyanın kişinin manevi kişilik değerleri arasında yer aldığı kabul edileceğinden manevi tazminat istenebilecektir. Mahkemece, üzüntünün manevi tazminat gerektireceği kabul edilerek istem aynen kabul edilmiştir. Oysa her üzüntü manevi tazminat borcu doğurmaz.

Üzüntünün manevi tazminat gerektirebilmesi için kişilik hakkının ihlali sonucu oluşması gerekir.

Somut olayda üzüntü, kişilik hakkının ihlali sonucu değil, malvarlığı hakkının ihlali sonucu doğduğundan ve BK'nın 49. maddesinde sayılan manevi tazminat koşulları gerçekleşmediğinden davalı-k. davacının 5()0.0()TL'lik manevi tazminat isteminin reddi gerekirken..." bu kararlar incelendiğinde manevi /ararın, malvarlığındaki azalmayı değil, kişilik haklarına ilişkin tecavüz sebebiyle bir kimsenin duyduğu cismani ve manevi acıyı, ızdırabı, elemi ve böylece yaşama zevkinde ortaya çıkan azalmayı ifade ettiği;

manevi tazminatın talep edilebilmesi için kişilik hakkına hukuka aykırı tecavüzle, yani borca aykırı bir davranışla manevi zarar (kişilik hakkına vaki tecavüzden duyulan acı, elem ve ızdırap, imaj-ticari itibar kaybı v.v.) arasında uygun illiyet {nedensellik) bağının bulunması gerektiği; tüm bu açıklamalar çerçevesinde kanun ve doktrin uyarınca sözleşme ihlali dolayısıyla manevi tazminata hükmedilmesi için kişilik haklarına saldırının olması zorunlu olduğundan huzurdaki davada bu unsurun gerçekleşip gerçekleşmediği.

HMK m. 194(1) hükmünce davacının dayandığı vakıların kişilik hakkını ihlal ettiği hususunu somutlaştırıp somutlaştırmadığı hususunu takdirin, münhasıran Sayın Mahkemeye ait olduğu, BİRLEŞEN DAVA BAKIMINDAN Huzurdaki itirazın iptali davasında ----. İcra Mahkemesinin----. sayılı dosyası ile ----- tarafından ----- aleyhine ilamsız icra takibinin başlatıldığı.

79.838,02TL. cari hesap borcu ile 28.05.2020 tarihinden itibaren işlemiş faiz olarak 1.383,49TL.nin (toplam 81.221,51TL.nin) ödenmesinin talep edildiği; "borcun sebebi" olarak cari hesap borcunun gösterildiği, "Tarafların defterlerine göre takip tarihi 13/07/2020 itibariyle açık hesap ilişkisinden kaynaklı olarak davacı ---- şirketinin davalı ---- Şirketinden alacağının bulunup bulunmadığı, varsa miktarı" hususunda mali açıdan değerlendirme yapıldığında: Dava tarihi olan 26.02.2021 tarihi itibariyle davalı tarafın davacı taraftan 72.630,00TL. alacağının olduğu,

"Alacağa konu edilen faturaların davalı-- Şirketi 'ne usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmiş ise 8 günlük süre içerisinde faturalara itiraz edilip edilmediği, taraf şirketlerce BS-BA formlarına konu edilip edilmediği, faturalara konu hizmetin yerine getirilip getirilmediğe hususunda mali açıdan değerlendirme yapıldığında: Dava tarihi itibariyle davalı tarafın davacı taraftan 72.630,00TL. alacağının olduğunun tespit edildiği.

Alacağa konu faturaların davalı----- usulüne uygun tebliğ edilmiş olduğunun tespit edildiği, Dava konusu faturalara davalı ----- itiraz etmemiş olup ticari defterlerine kaydetmiş olduğunun tespit edildiği, Davacı ve davalı tarafların 2018-2019 dönemleri tüm aylara ait BA/BS beyanlarının birbiri ile uyumlu olduğu, Davacı tarafın 2020/05 döneminde davalı adına düzenlemiş olduğu BS beyan bildirimine konu ettiği 3 adet fatura davalı tarafından 2020/Mayıs döneminde BA beyan bildirimine konu etmediğinin tespit edildiği," şeklinde sonuç ve kanaatine varıldığı beyan edilmiştir.

EK RAPOR

Bilirkişi ek raporunda özetle;"Davacı/Birleşen Dosya davalısı ---ile davalı/Birleşen Dosya davacısı ----- 2018, 2019, 2020 yıllarına ait ticari defterlerinin ve dayandığı belgeler ile yardımcı defterlerinin birbirini tamamlaması, teyid etmesi ve usulune uygun tutulmuş olması nedeniyle TTK. 85. madde ve HMK. 222. madde uyarınca sahipleri lehine delil olarak kullanılma niteliğinde bulunduğu.

Davacı/Birleşen Dosya davalısı ---- incelenen kayıtlarına göre, davalı/Birleşen Dosya davacısı ----takip tarihi 13.07.2020 itibariyle açık hesap ilişkisinden kaynaklı davacı/Birleşen Dosya davalısı -----3.208,01 TL alacaklı olduğu. Davalı/Birleşen Dosya davacısı ----- incelenen kayıtlarına göre, davacı/Birleşen Dosya davalısı ---- takip tarihi 13.07.2020 itibariyle açık hesap ilişkisinden kaynaklı davalı/Birleşen Dosya davacısı----- 79.837,99 TL borçlu olduğu.

Davacı/Birleşen Dosya davalısı ---- ile davalı/Birleşen Dosya davacısı -----cari muavin kayıtları arasınada 76.629,98 TL fark olduğu ve farkın.

Davacı kayıtlarında mevcut olup davalı kayıtlarında yer almayan davacı tarafından davalıya düzenlenmiş 3 adet iade faturası toplamı 72.630TL, Davalı kayıtlarında mevcut olup davacı kayıtlarında yer almayan ilgili hesaba aktarım açıklamalı 4.000-TL tutarlı kayıt, Davacı ve davalı kayıtlarındaki toplamı 0,02 TL olan kuruş farklarından kaynaklandığı. Davalı ---tarafından davacı ----- düzenlenmiş aşağıda listelenen faturalara.

Toplam 72.629,99, Davacı ----tarafından hizmet alınmadığı iddiası ile itiraz edildiği ve davalı ----8 günlük süre içerisinde aşağıda listelenen Toplam 72.630,00, Davalı---- düzenlediği faturalara ilişkin hizmetin verildiğini belirterek davacı tarafından düzenlenmiş iade faturalarına noter kanalı ile 8 günlük yasal süresinde itiraz ederek iade ettiği.

Davalı/Birleşen Dosya davacısı ----, düzenlediği söz konusu faturalara ilişkin hizmetin verildiğinin ispat yükünü üzerinde taşıdığı konusunda takdirinin Kök ve Ek Raporumuzda da belirttiğimiz gibi Sayın Mahkemeye ait olduğu. Tarafların 2018, 2019, 2020 dönemlerinde Bs ve Ba Formaları ile Gelir İdaresi Başkanlığına beyan ettikleri satım ve alımların incelenen kayıtları ile uyumlu olduğu ve bu beyanlarında mutabık kaldıkları.

T.C İçişleri Bakanlığı İller İdaresi Genel Müdürlüğü ----- sayı 06.05.2020 tarihli yazısında güzellik salonu/merkezi,kuaförvb iş yerlerinin faaliyetlerini 21.03.2020 tarihi 18.00 itibari ile geçici süre durdurmuştur.

11.05.2020 tarihinde bilim kurulu öneriler ile kurallar belirlendiği, yapılan incelemenin Sayın Mahkeme'nin görevlendirdiği tarihe göre yapıldığı,yukarıda bilgileri bulunan pandemi dönemi kapanma tarihleri inceleme tarihine denk geldiği, İş hayatının olağan akışından sözleşme şartlarının ne zaman oluşacağı ve bu şartların iki tarafça kabul görürerek çalışma hayatına geçilebileceğinin bir ölçümü yada bir standart yapısı bulunmadığı, iki tafar anlaştıktan sonra her aşamada birliktelik sağlanarak işleme başlanabileceği.

Sektörde. Devir alan kişi devir alırken eski müşterilerinin paketlerini de devamını kabul etmiş ise bu işlemlerin devamını sağladığı eğer böyle bir taahhüdü yoksa sorumluluk almadığı durumlar olmaktadır. Bu ikili tarafın anlaşmasına bağlı olduğu;" şeklinde sonuç ve kanaatine varıldığı beyan edilmiştir.

EK RAPOR

Bilirkişi ek raporunda özetle;"Taraflar arasında 01.01.2018 tarihinde adi yazılı şekilde, 2 yıl süreli, “Lazer Epilasyon Hizmet Alımı Sözleşmesi” başlıklı sözleşmenin kurulduğu; borçlar mevzuatı yönünden değerlendirme yapıldığında sözleşmenin başlığında ve içeriğinde "hizmet" sözcüğüne yer verilmiş ise de TBK m. 19/I hükmünce tarafların kullandığı sözcüklere bakılmaksızın ortak ve gerçek iradelerinin yorumlanması gerekeceğinden sözleşmenin tamamı bu açıdan incelendiğinde sözleşmenin TBK m. 502 hükmü gereğince ivazlı “vekalet sözleşmesi” olduğu; buna göre --- “vekalet veren”, ----’ın ise “vekil” sıfatını haiz olduğu;

sözleşmenin 4.a maddesinde hastalardan alınan bedellerin (%8’lik KDV düşüldükten sonra) %60’ının---- ait olduğunun kararlaştırıldığı.

ASIL DAVA BAKIMINDAN “Defterlerin açılış ve kapanış tasdikleri tespit edilmek suretiyle HMK 222 maddesi uyarınca lehine delil teşkil edecek vasıfta olup olmadığı” hususunda mali açıdan değerlendirme yapıldığında: Tarafların ticari defterlerinin sahipleri lehine delil teşkil etmekte olduğu kanaatine varılmış olup takdirin Sayın Mahkeme’ye ait olduğu,

“Tarafların defterlerine göre dava tarihi itibariyle davacı/karşı davalının davalı/karşı davalıdan alacağı bulunup bulunmadığı ve miktarı” hususunda: İşbu ek raporda İTİRAZ 1 bölümünde yapılan detaylı izah neticesinde bilirkişi heyetimiz görüş değiştirmiş olup: Davalı tarafın ticari defter kayıtlarına almadığı ve süresinde itiraz ettiği faturaların sayın mahkemenizce kabul edilmesi durumunda Dava tarihi itibariyle davalı tarafın davacı taraftan 72.630TL. alacağının olduğu,

Davalı tarafın ticari defter kayıtlarına almadığı itiraz ettiği iade faturalarına istinaden, davacı tarafın itirazının sayın mahkemenizce kabul edilmesi durumunda taraflar arasında borç/alacak bakiyesinin olmadığı tespit edildiği; takdirin Sayın Mahkeme'ye ait olduğu,

“Akdin feshinin kim tarafından gerçekleştirildiğinin taraflar arasında teati edilen mail ve ---- yazışmaları üzerinden tetkiki, söz konusu fesih işlemini yapan tarafından haklı veya haksız fesih gerçekleştirip gerçekleştirmediği” hususunda: Teknik açıdan değerlendirme yapıldığında: Sektör etiğinde, davacı bünyesinde verilen lazer hizmetlerinin, davalı tarafından sekteye uğramasına neden olan sözleşmenin feshi ile devam eden seansların sorumluluğunun davalı tarafa ait olduğu; sözleşmenin feshi ile iş ortaklığı bitmiş bile olsa ya seansların bitirilmesinin ya da kalan seans ücretlerinin hastaya iadesinin söz konusu olacağı;

eğer hizmet ---- tarafından devam edecek ise anlaşılan yüzde üzerinden---- tarafından ----- iadenin yapılması gerektiği; tüm sektörlerde bu işbirliklerin bu yöntem ile yapıldığını; genel olarak sektörde satılan tüm kampanyaların süre belirtilerek hizmete dönüştüğü, yani 6 seanslık (ki genelde sektörde 8 seans olarak satış yapılır) bölgesel ya da komple vücut lazer işleminin bir yıl içerisinde kullanılması gerektiği, böylece satılan hizmetin takibinin mümkün olduğu,

aksi takdirde süre kullanımı yönetilemeyeceği için hizmet kalitesinin düşeceği, bu durumun ayrıca davacı tarafından devam edecek hizmette, yeni işbirliği yaptığı firmanın da kime kaç seans hizmet vereceğini de belirlediği, yarım kalan hizmetin devam etmesi genel olarak yeni firmanın sorumluluğunda olmasa da yeni sözleşmede yer alabileceği, bu durumu hastanın yoğunluğunun belirleyeceği, ---- verdiği hizmetlerin takibini yapmakla sorumlu olduğu,

bunun hem sektör etiği hem de hasta ile yapılan sözleşmede belirtilmiş olması gerektiği, Davalı ----- tarafından hizmetin yarıda bırakılması ile --- tarafından yeni bir iş sözleşmesi oluşturmasının genel olarak sektörde ortalama bir ay içerisinde gerçekleşebileceği, özellikle hasta sayısının fazlalığının yeni bir işbirliğinde süreyi belirleyen en önemli kısaslardan birisi olduğu, Pandemi döneminde (2020) genel olarak sektör fiyat politikasını işletmesinin devamını sağlamak için ortalamanın biraz altında tutup kampanyalara öncelik verildiği, bu döneme ait fiyat ortalamalarının aşağıda yer aldığı,

bu fiyatların altı – sekiz seanslık uygulamaların birim fiyatları olduğu; seans ve uygulama isimlerinin sektörde yer alan tanımlamalar ile yapıldığı; buna göre koltuk altı: 50 TL, yarım bacak: 150 TL, komple bacak : 300 TL, genital : 300 TL, kol : 200 TL, erkek sırt: 500 TL, erkek yüz , sakal: 150 TL, erkek göğüs: 300 TL, kampanyalı tüm vücut: 2000 TL. olduğu, Borçlar mevzuatı yönünden değerlendirme yapıldığında: Cevap dilekçesinin ekinde sunulan telefon yazışması görüntüsü incelendiğinde 16.01.2020 tarihinde “----- bey, bu ay sonu itibariyle sözleşmeyi sonlandıracağız.

Konu ile ilgili pazartesi günü görüşelim.” yazıldığı; sözleşme davacı şirket ile davalı şirket olduğundan borcun nispiliği ilkesince sadece taraflarca sonlandırılabileceği, bu yazışmayı yapan kişinin davacı şirketin o tarihte sözleşmeyi sonlandırmaya yetkili kişi olup olmadığının anlaşılamadığı; yukarıdaki teknik inceleme neticesinde davalı tarafından sözleşmenin sonlandırıldığı ve davalının sorumlu olduğu beyanına yer verildiği, bu konudaki takdirin münhasıran Sayın Mahkeme’ye ait olduğu,

alacak-borç miktarının belirlenmesi hususunun da mali ve teknik yönden değerlendirilebileceği, “-----. vekilinin 31/08/2020 tarihli dava dilekçesinin netice-i talep kısmındaki taleplerinin karşılanması” hususunda: “Maddi zarar kalemi olarak 23.03.2020 tarihi de dahil olmak üzere bu tarihten itibaren davalının yerine getirmediği/tamamlamadığı seanslara ilişkin davacıdan peşinden aldığı ödemelerin tespiti ile şimdilik 40.000TL.nin 22.05.2020 tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte tahsili” talep edilmiş olup Teknik açıdan değerlendirme yapıldığında: Davacı tarafından davalıya yapılan ödemelere konu edilen hizmetin

23.03.2020 tarihi de dahil, bu tarihten itibaren davalı tarafından verilmediği; dosya kapsamı incelendiğinde ise davalının tuttuğu hasta kayıtlarında kaç hastanın, hangi hizmeti, kaç seans, hangi ücreti ödeyerek aldığı, hangi seansların yapıldığı/yapılmadığı açıkça anlaşılamadığından bu husus bakımından değerlendirmenin mümkün olmadığı.

Mali açıdan değerlendirme yapıldığında: Ek raporda yapılan teknik inceleme sonucunda 21.02.2020 tarihi itibariyle 283 adet seansın yarım kaldığının tespit edildiği; yarım kalan seansların hangi işlemlere karşılık olduğunun ve seanslar için yapılan ödeme tutarlarının teknik incelemede tespit edilmediği;

ticari defter kayıtlarında incelemesi neticesinde ise kök raporda yer alan 'C-23/03/2020 tarihlerinden sonrasına ilişkin seansları olan hastaların ödemeler hususunda değerlendirme' bölümünde Yapılan inceleme ve izah neticesinde 23/03/2020 tarihlerinden sonrasına ilişkin seansları olan hastaların ödemelerin tespit edilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.’ şeklinde tespit edilen kanaatin yerinde olduğu kanaatine varıldığı.

“Maddi zarar kalemi olarak sözleşmenin haksız ve bildirimsiz fesih nedeni ile uğranılan kar mahrumiyeti miktarının tespiti ile şimdilik 2.000TL.nin 22.05.2020 tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte tahsili” talep edilmiş olup bu yönde teknik ve mali açıdan değerlendirme yapıldığında: Davacı tarafından davalıya yapılan ödemelere konu edilen hizmetin 23.03.2020 tarihi de dahil, bu tarihten itibaren davalı tarafından verilmediği; dosya kapsamı incelendiğinde ise davalının tuttuğu hasta kayıtlarında kaç hastanın, hangi hizmeti, kaç seans, hangi ücreti ödeyerek aldığı, hangi seansların yapıldığı/yapılmadığı;

hangi hastalara hizmet verildiği/verilmediği, davacının ne kadarlık gelir kaybına uğradığı açıkça anlaşılamadığından bu husus bakımından değerlendirmenin mümkün olmadığı.

Bununla birlikte her ne kadar davalıya ait olmayan malların davalı tarafından başka yere götürüldüğü beyan edilmiş olsa da sözleşmenin 2. maddesinde sayılan malların (örneğin epilasyon cihazlarının, diz üstü bilgisayarın, soğutucu cihazın, televizyonun…) davalıya ait olduğunun kararlaştırıldığı, bu açıdan davacının zararının doğmadığı kanaatine varıldığı.

“Manevi zarar kalemi olarak 10.000TL.nin 22.05.2020 tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte tahsili” talep edilmiş olup bu yönde borçlar mevzuatı yönünden değerlendirme yapıldığında: Manevi tazminat bakımından talebin, tarafların arasındaki sözleşmesel ilişkinin ihlaline dayandırıldığı; buna ilişkin TBK m. 114/II hükmünün “Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır.” şeklinde olduğu;

dolayısıyla bu atıf gereğince gidilecek TBK m. 58/I hükmünün ise “Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.” şeklinde olduğu; borcun ifa edilmemesi iddiasıyla zarar gördüğünü iddia eden davacı tarafından manevi zararın talep edilip edilemeyeceğine ilişkin olarak Yargıtay’ın verdiği kararlar incelendiğinde, manevi zararın, malvarlığındaki azalmayı değil, kişilik haklarına ilişkin tecavüz sebebiyle bir kimsenin duyduğu cismani ve manevi acıyı, ızdırabı, elemi ve böylece yaşama zevkinde ortaya çıkan azalmayı ifade ettiği;

manevi tazminatın talep edilebilmesi için kişilik hakkına hukuka aykırı tecavüzle, yani borca aykırı bir davranışla manevi zarar (kişilik hakkına vaki tecavüzden duyulan acı, elem ve ızdırap, imaj-ticari itibar kaybı vs.) arasında uygun illiyet (nedensellik) bağının bulunması gerektiği; tüm bu açıklamalar çerçevesinde kanun ve doktrin uyarınca sözleşme ihlali dolayısıyla manevi tazminata hükmedilmesi için kişilik haklarına saldırının olması zorunlu olduğundan huzurdaki davada bu unsurun gerçekleşip gerçekleşmediği.

HMK m. 194(1) hükmünce davacının dayandığı vakıların kişilik hakkını ihlal ettiği hususunu somutlaştırıp somutlaştırmadığı hususunu takdirin, münhasıran Sayın Mahkeme’ye ait olduğu, BİRLEŞEN DAVA BAKIMINDAN Huzurdaki itirazın iptali davasında ---. İcra Mahkemesi’nin ---. sayılı dosyası ile ---- tarafından ---- aleyhine ilamsız icra takibinin başlatıldığı.

79.838,02TL. cari hesap borcu ile 28.05.2020 tarihinden itibaren işlemiş faiz olarak 1.383,49TL.nin (toplam 81.221,51TL.nin) ödenmesinin talep edildiği; “borcun sebebi” olarak cari hesap borcunun gösterildiği, “Tarafların defterlerine göre takip tarihi 13/07/2020 itibariyle açık hesap ilişkisinden kaynaklı olarak davacı---- şirketinin davalı ----- Şirketinden alacağının bulunup bulunmadığı,

varsa miktarı” hususunda mali açıdan inceleme yapıldığında: İşbu ek raporda İTİRAZ 1 bölümünde yapılan detaylı izah neticesinde görüş değiştirmiş olup: Davalı tarafın ticari defter kayıtlarına almadığı ve süresinde itiraz ettiği faturaların sayın mahkemenizce kabul edilmesi durumunda Dava tarihi itibariyle davalı tarafın davacı taraftan 72.630TL. alacağının olduğunun tespit edildiği,

Davalı tarafın ticari defter kayıtlarına almadığı itiraz ettiği iade faturalarına istinaden, davacı tarafın itirazının sayın mahkemenizce kabul edilmesi durumunda taraflar arasında borç/alacak bakiyesinin olmadığı tespit edilmiş olup takdirşin Sayın Mahkeme'ye ait olduğu, “Alacağa konu edilen faturaların davalı----Hizmetleri Şirketi’ne usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmiş ise 8 günlük süre içerisinde faturalara itiraz edilip edilmediği, taraf şirketlerce BS-BA formlarına konu edilip edilmediği,

faturalara konu hizmetin yerine getirilip getirilmediği” hususunda mali açıdan değerlendirme yapıldığında: Davalı tarafın ticari defter kayıtlarına almadığı ve süresinde itiraz ettiği faturaların sayın mahkemenizce kabul edilmesi durumunda Dava tarihi itibariyle davalı tarafın davacı taraftan 72.630TL. alacağı olduğu, Davalı tarafın ticari defter kayıtlarına almadığı itiraz ettiği iade faturalarına istinaden, davacı tarafın itirazının sayın mahkemenizce kabul edilmesi durumunda taraflar arasında borç/alacak bakiyesinin olmadığı tespit edilmiş olup takdir sayın mahkemesizindir.

Alacağa konu faturaların davalı ----usulüne uygun tebliğ edilmiş olduğunun tespit edildiği, Kök raporda maddi hata yapıldığı iş bu raporda ilgili bölümlerde yapılan izah neticesinde Dava konusu faturalara davalı ----itiraz etmiş olduğu ticari defterlerine kaydetmiş olduğunun tespit edildiği, Davacı ve davalı tarafların 2018-2019 dönemleri tüm aylara ait BA/BS beyanlarının birbiri ile uyumlu olduğu, Davacı tarafın 2020/05 döneminde davalı adına düzenlemiş olduğu BS beyan bildirimine konu ettiği 3 adet fatura davalı tarafından 2020/Mayıs döneminde BA beyan bildirimine konu etmediğinin tespit edildiği,

" şeklinde sonuç ve kanaatine varıldığı beyan edilmiştir.

EK RAPOR

Bilirkişi ek raporunda özetle.

"Borçlar mevzuatına yönelik değerlendirme yapıldığında: Taraflar arasında 01.01.2018 tarihinde adi yazılı şekilde, 2 yıl süreli, "Lazer Epilasyon Hizmet Alımı Sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin kurulduğu; borçlar mevzuatı yönünden değerlendirme yapıldığında sözleşmenin başlığında ve içeriğinde "hizmet" sözcüğüne yer verilmiş ise de TBK m. 19/1 hükmünce tarafların kullandığı sözcüklere bakılmaksızın ortak ve gerçek iradelerinin yorumlanması gerekeceğinden sözleşmenin tamamı bu açıdan incelendiğinde sözleşmenin TBK m. 502 hükmü gereğince ivazlı "vekalet sözleşmesi" olduğu; buna göre ----- ise "vekil" sıfatını haiz olduğu;

sözleşmenin 4.a maddesinde hastalardan alınan bedellerin (%8'lik KDV düşüldükten sonra) %60'ının----- ait olduğunun kararlaştırıldığı.

Vekalet sözleşmesine yönelik sorumluluk hakkında değerlendirme yapılmadığı beyan edilmiş ise de TBK m. 502 vd. hükümlerinde düzenlenen işgörme sözleşmesi olarak vekalet sözleşmesinden doğan ve de bu konuda uygulama alanı bulacak genel hükümler kapsamındaki değerlendirmenin, başka bir ifade ile vekilin ve vekalet verenin borçlarının yorumlanmasının Sayın Mahkeme'ye ait olduğu.

İspat yükü ile ilgili itirazda bulunulmuş ise de bu hususun, uzmanlık alanımızın dışında kalan usul mevzuatının alanına girdiği. İşyeri ve hasta kayıtlarına vs. göre yapılacak incelemenin-hesaplamanın da uzmanlık alanımın dışında kaldığı.

ASIL DAVA BAKİMİNDAN "Defterlerin açılış ve kapanış tasdikleri tespit edilmek suretiyle HMK 222 maddesi uyarınca lehine delil teşkil edecek vasıfta olup olmadığr hususunda mali açıdan değerlendirme yapıldığında: Taraf defterlerinin delil teşkil edecek vasıfta olduğu kanaatine varılmış olup nihai takdirin Sayın Mahkeme'ye ait olduğu,

"Tarafların defterlerine göre dava tarihi itibariyle davacı/karşı davalının davalı/karşı davalıdan alacağı bulunup bulunmadığı ve miktarı" hususunda mali açıdan değerlendirme yapıldığında: Tüm dosya kapsamında ve iş bu ek dosya kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde davalı tarafın davacı taraftan 49.587,00 TL. cari bakiye alacaklı olduğu tespit edilmiştir.

"Akdin feshinin haklı veya haksız olup olmadığr hususunda sektörel inceleme yapıldığında: Davalı tarafından sözleşmenin haklı nedene dayanmaksızın feshedildiği kanaatine varıldığı, Borçlar mevzuatına yönelik değerlendirme yapıldığında: Cevap dilekçesinin ekinde sunulan telefon yazışması görüntüsü incelendiğinde 16.01.2020 tarihinde "----- bey. bu ay sonu itibariyle sözleşmeyi sonlandıracağız.

Konu ile ilgili pazartesi günü görüşelim." yazıldığı; sözleşme davacı şirket ile davalı şirket olduğundan borcun nispiliği ilkesince sadece taraftarca sonlandırılabileceği, bu yazışmayı yapan kişinin davacı şirketin o tarihte sözleşmeyi sonlandırmaya yetkili kişi olup olmadığının sunulan belgelere göre takdirin münhasıran Sayın Mahkeme'ye ait olduğu,

alacak-borç miktarının belirlenmesi hususunun da mali ve teknik yönden değerlendirilebileceği, "----vekilinin 31/08/2020 tarihli dava dilekçesinin netice-i talep kısmındaki taleplerinin karşılanması" hususunda: "Maddi zarar kalemi olarak 23.03.2020 tarihi de dahil olmak üzere bu tarihten itibaren davalının verine getirmediği/tamamlamadığı seanslara ilişkin davacıdan peşinden aldığı ödemelerin tespiti ile şimdilik 40.000TL.nin 22.05.2020 tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte tahsiir talep edilmiş olup: Sektörel değerlendirme yapıldığında: Ek dosya olarak sunulan excel raporda dava dosyasında yer alan yarım kalan

hizmetlerin bedeli ve üçüncü şahısa tamamlatılan hizmetlerin bedeli yer almaktadır. Ayrıca; ekteki dosyada yer alan ve tamamlanan hizmetlerin tutar dağılımı da aşağıdaki şekildedir: Davalı payına düşen ödeme miktarı. 275.021,67 TL'dir. Davalı karşı davacının eksik bıraktığı ve 3. şahıslara yaptırılan tedavilerin davacıya olan maliyeti 177.289,22 TL 'dir. bb.

Mali değerlendirme yapıldığında: Davalı karşı davacının eksik bıraktığı ve 3. şahıslara yaptırılan tedavilerin davacıya olan maliyeti 177.289, 22 TL olup dava tarihi itibariyle yapılan reeskont faiz hesaplaması sonucu 3. şahıslara yaptırılan tedavilerin davacıya olan maliyeti 182.105,17'dir.

"Maddi zarar kalemi olarak sözleşmenin haksız ve bildirimsiz fesih nedeni ile uğranılan kar mahrumiyeti miktarının tespiti ile şimdilik 2.000TL.nin 22.05.2020 tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte talısiir talep edilmiş olup bu yönde mali açıdan değerlendirme yapıldığında: Davalı karşı davacının eksik bıraktığı ve 3. şahıslara yaptırılan tedavilerin davacıya olan zarar maliyetinin 177.289, 22 TL olduğu; ancak sektörel yönden değerlendirme yapıldığında ise dosyada yer alan seans ve tarih bilgilerine ilişkin Excel tablosu incelendiğinde, davalı tarafın 2020 yılı Şubat ayında hizmet verdiğinin tespit edildiği;

ancak Mart ayında pandemi nedeniyle sektörel hizmetlerin resmi olarak durdurulması sebebiyle bu dönemde herhangi bir hizmet verilmediği. Mayıs ayına ait veriler incelendiğinde, bir kişiye aynı gün içinde üç seans uygulandığı (31 Mayıs 2020);" lazer epilasyon uygulamalarında seanslar arasında belirli bir süre olması gerektiğinden, aynı gün art arda üç seans yapılmasının uygun olmadığı.

Mayıs 2020'ye ait bu hizmetlerin doğruluğunun kanaatimce sağlıklı değerlendinlemcyeccği; bu husustaki nihai takdirin Sayın Mahkeme'ye ait olduğu, BİRLESEN DAVA BAKİMİNDAN Huzurdaki itirazın iptali davasında----. İcra Mahkemesinin ---. sayılı dosyası ile ---- tarafından ----- aleyhine ilamsız icra takibinin başlatıldığı.

79.838,02TL. cari hesap borcu ile 28.05.2020 tarihinden itibaren işlemiş faiz olarak 1.383,49TL.nin (toplam 81.221,5 ITL.nin) ödenmesinin talep edildiği; "borcun sebebi" olarak cari hesap borcunun gösterildiği, "Tarafların defterlerine göre takip tarihi 13/07/2020 itibariyle açık hesap ilişkisinden kaynaklı olarak davacı --- şirketinin davalı --- Hizmetleri ...

Şirketinden alacağının bulunup bulunmadığı, varsa miktarı" hususunda mali acıdan inceleme yapıldığında: Tüm dosya kapsamında ve işbu ek dosya kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, asıl dava ve birleşen dava dosyalarının konusunun aynı döneme ait cari hesap bakiyeleri olduğu; birleşen dava dosya kapsamında davacı tarafın davalı taraftan 49.587,00 TL cari bakiye alacağı olduğu tespit edilmiştir.

"Alacağa konu edilen faturaların davalı----Şirketi'ne usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmiş ise 8 giinliik süre içerisinde faturalara itiraz edilip edilmediği, taraf şirketlerce RS-RA formlarına konu edilip edilmediği, faturalara konu hizmetin yerine getirilip getirilmediği" hususunda mali acıdan değerlendirme yapıldığında: Kök rapor ve 14.04.2020 tarihli ilgili madde tespitlerinin değişmediği," şeklinde sonuç ve kanaatine varıldığı beyan edilmiştir.

Birleşen Dava Yönünden;

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı müvekkil ile davacı taraf arasında 01.01.2018 tarihinde Lazer Epilasyon Hizmet Alım Sözleşmesi imzalanmış olup (EK-1 Hizmet Sözleşmesi), ilgili sözleşme çerçevesinde davalı müvekkilce davacı şirketçe işletilen hastanenin lazer epilasyon biriminde hizmet verilmeye başlandığını, davacı şirket yönetim kurulu başkanı ----- tarafından 16.01.2020 tarihinde sözleşmenin 2020 yılı Ocak ayı sonu itibariyle sona ereceği söylendiğini, (----- numaralı telefon ile yapılan mesajlaşmaların ekran görüntüleri).

Bu talep iletilirken de detayların sonrasında görüşüleceği bildirilmiş ve detay olarak sonrasında paket hizmet satın almak isteyen hastalar ile sözleşme yapılmaması gerektiğini, sadece daha önceden paket hizmet satın alan hastalar için bir süre daha paket kullanımlarına devam edilmesi de davalı müvekkile bildirildiğini,

Davalı müvekkile her ne kadar sözleşmenin yenilenmeyeceği ifade edilmişse de önceden paket satılan müşterilere bu süre dolduktan sonra da paketler bitene kadar hizmet verilmeye devam edilmesinin istenmesi neticesinde davacı müvekkilce hem peşin ödenerek alınan tek seferlik işlemler yapılmış hem de devam eden paketi bulunan müşterilere, davalı tarafın tüm bu tutarsız taleplerine rağmen,

davacı müvekkilce yıllardır bu sektörde kendilerine marka değeri oluşturmuş olmaları ve ticari itibarlarının bulunması sebebiyle yenilenmeyen sözleşmeye rağmen aynı şartlarla hizmet verilmeye devam edildiğini,Davalı borçlu şirketin ----- İcra Müdürlüğü'nün-----. sayılı dosyasına yaptığı haksız itirazın asıl alacak, faiz ve tüm ferileriyle iptalini, takibin devamını, davalı tarafça yapılan haksız itiraz nedeniyle davalı taraf aleyhinde alacağın %20'sinden az olmayacak şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesi talep etmiştir.

BEYAN

Davacı-karşı davalı vekilinin dava değeri arttırım dilekçesinde özetle; Dava dilekçelerinde 52.000,00 TL olarak belirttikleri maddi tazminat kalemi alacaklarını her türlü fazlaya ait talep ve dava hakları saklı tutarak - 14.10.2024 tarihli bilirkişi raporunda gösterildiği gibi 125.289,22 TL arttırarak 177.289,22 TL ya çıkarttıklarını, 177.289,22 TL maddi tazminat ile 10.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 22.5.2020 tarihinden itibaren işletilecek reoskont faizi ile birlikte davalı/birleşen davacıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir.

DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ ve GEREKÇE:

Esas Dava Hakkında;

Dava, sözleşmeye aykırılıktan ve haksız fiilden kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 01.01.2018 tarihli Lazer Epilasyon Hizmet Alım Sözleşmesi gereğince ---- lazer epilasyan hizmeti verildiğini, sözleşmenin 2 yıl süreli olduğunu ve 01.01.2020 tarihinde süresi belirsiz sözleşmeye döndüğünü, sözleşmenin yürürlükte olduğu 22.05.2020 tarihinde davalının habersiz şekilde hastaneden lazer epilasyon cihazların götürüldüğünü, sözleşmenin fiilen sona erdirildiğini,

davalının iade etmesi gereken yerine getirmediği ve tamamlamadığı 23.03.2020 tarihi dahil sonrasına ilişkin seansları olan hastaların ödemelerine ilişkin miktarların tespiti ile şimdilik 40.000.-TL ile sözleşmenin haksız ve bildirimsiz feshi nedeni ile uğranılan kar mahrumiyeti miktarının tespiti ile şimdilik 2.000.-TL olmak üzere 42.000.- maddi tazminatın ve manevi zararlarının tazmini için 10.000.-TL manevi tazminatın --- 52.000.- TL'nin 22.05.2020 tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsil edilerek davacıya verilmesine, masraf ve ücreti vekaletin tahmiline karar verilmesini talep ettikleri anlaşılmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davalı şirket tarafından gizli saklı bir iş yapılmadığını, davacı tarafın talimatı doğrultusunda lazer epilasyon biriminin boşaltıldığını, davalı müvekkilinin herhangi bir hasta kaydını davacı taraftan kaçırması gibi bir durum söz konusu almadığını, zira aynı kayıtların sözleşme gereği davacı tarafa da bir suret olarak teslim edildiğini, sözleşmeyi davacı taraf feshetmiş olduğundan davalı müvekkilinin bu haksız fesih sebebiyle sözleşmeyi haksız fesheden davacıya bedel ödemesinin hukuken mümkün olmadığını,

davacı taraf davalı müvekkilce hak edilen bedel talep edildikten sonra ilgili bedeli ödememek amacıyla huzurdaki davaya konu taleplerini öne sürme yolunu seçtiğini, haksız, hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu olduğundan davanın esastan reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf yükletilmesirle karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

Esas dava bakımından taraflar arasındaki uyuşmazlık; taraflar arasında akdedilen 01/01/2018 tarihli Lazer Epilasyon Hizmet Alım Sözleşmesinin kim tarafından sonlandırıldığı, sonlandıran tarafın haklı olup olmadığı, sözleşmenin başlamasından itibaren iki yıl sonra sözleşmenin belirsiz süreli hale gelip gelmediği, davacı şirketin sözleşmeyi bitirmeye yönelik iradesinin olup olmadığı, davalı şirketin fiili fesih yapıp yapmadığı, fiili fesih varsa davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise alacak miktarının ne olduğu hususlarında toplandığı anlaşılmıştır.Taraflar arasında imzalanmış 01/01/2018 tarihli Lazer Epilasyon Hizmet Alım Sözleşmesinin bir sureti dosya arasına alınmıştır.

Davacı---- davalı ----- ihtar ettiği 29/05/2020 tarihli ve ----- yevmiye numaralı ihtarname dosya arasına alınmıştır.

Davalı ---- davacı ----- numaralı ihtarname dosya arasına alınmıştır.

Davacı ---- davalı ---- ihtar ettiği 17/06/2020 tarihli ve ----- yevmiye numaralı ihtarname dosya arasına alınmıştır.

Taraflar arasında 01.01.2018 tarihinde 6 maddeyi içeren Lazer Epilasyon Hizmet Alım Sözleşmesi imzalandığı, sözleşme süresinin 2 yıl olarak belirlendiği, sözleşme sonunda akdi ilişkinin devamı halinde sözleşmenin süresiz sözleşmeye döneceğinin hüküm altına alındığı, bu sözleşmeye istinaden davalı yanca davacının hastanesinde müşterilere/hastalara lazer epilasyon hizmeti verildiği, sözleşme kapsamında giderler düşüldükten sonra davalının %60, davacının %40 gelirden pay alacağının kararlaştırıldığı, bu ve diğer hükümleri esas alınarak 2020 yılına kadar sözleşmenin ayakta tutulduğu,

davacı şirket temsilcisi tarafından gönderilen 16/01/2020 tarihli mesaj içeriğinden sözleşmenin 2020 yılı ocak ayında sonlandırılmasına ilişkin bilgilendirme yapıldığı, 2020 ocak ayında sözleşmenin sonlandırılmadığı, davalı şirketin 22/05/2020 tarihine kadar davacının işlettiği hastanede lazer epilasyon hizmeti vermeye devam ettiği, dava dosyası içerisinde fiili fesihten öncesine ait söz konusu sözleşmenin sona erdirilmesi ile ilgili tarafların birbirine ilettiği yazı veya ihtarname bulunmadığı, 22/05/2020 tarihinde sözleşmenin sona erdiği, sözleşme sona erdikten sonra davalının 5 adet faturayı davacı şirkete gönderdiği,

davacı şirketin söz konusu faturaları kabul etmeyerek 3 adet iade faturası tanzim ettiği, bu durumu 29/05/2020 tarihli ---- Noterliğince düzenlenen ihtarnameye konu ettiği, mezkur ihtarnameden sonra davalı yanca cevabi ihtarname gönderildiği, son olarak davacı yanca da ikinci bir ihtarname çekildiği, taraflar arasındaki ihtilafın arabuluculuk müessesesi ile neticelendirilememesinden kaynaklı iş bu davanın ikâme edildiği, davacı şirket tarafından sözleşmeye aykırılıktan ve haksız fiilden kaynaklı maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulduğu anlaşılmıştır.

Davacı yan sözleşmeye aykırılıktan ve haksız fiilden kaynaklı maddi tazminat istemini ispat etmek yükümlülüğü altındadır. İhtilafın özünün tespitinden sonra mahkememizce uyuşmazlığın çözümü teknik bilgi gerektirdiğinden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. Toplamda 8 kez bilirkişi raporu alınmıştır. Alınan 29/06/2021 tarihli bilirkişi heyet raporlarda; "bilirkişi incelemesinde talep edilmesine rağmen lazer epilasyon birimine ilişkin gelirlere ait davacı ve davalı tarafından herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı" izah edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinin deliller başlığı altında; " Davalı uhdesindeki davacının hastanesine ait lazer epilasyon birimine ilişkin bilgisayar ortamında tutulan veya el ile tutulmuş tüm belgelerin ve bilgisayarın ...davalıdan celbi ve ayrıca bilgisayar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması,

davalı uhdesindeki cep telefon kayıtlarının da davalıdan celbi ayrıca cep telefonu üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasını" talep ettiği görülmüştür.İbraz kurumu, "Hukuki Uyuşmazlıklarda İbraz" başlığıyla TTK m 83/1 'de düzenlenmektedir. Maddeye göre " Ticari uyuşmazlıklarda mahkeme, yabancı gerçek veya tüzel kişi bile olsalar, tarafların ticari defterlerinin ibrazına, resen veya taraflarından birinin istemi üzerine karar verebilir." düzenlemesine yer verilmiştir. 6100 sayılı HMK nın 222/1'de; " Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazını kendiğinden veya taraflarından birinin talebi üzerine karar verebilir" düzenlemesine yer verilmiştir. (----)

Mahkememizin 1 nolu celsesinin 8 nolu ara kararı uyarınca; "taraflara ait tüm defter ve kayıtlar ile tüm evrakların bilirkişi incelenmesine esas teşkil etmek üzere mahkememizde hazır etmeleri hususunda ihtarat yapılmasına" şeklinde ara karar kurulduğu aynı şekilde.

"Davacı ve davalı şirkete ait ticari defter ve kayıtlar ile davaya konu lazer epilasyon biriminde kullanılan bilgisayar ortamındaki ve el ile tutulan tüm belgeler üzerinde .... bilirkişisi incelemesi yaptırılmasına," karar verildiği, kararın duruşmada hazır bulunan taraf vekillerine tefhim edildiği görülmüştür.Alınan 29/06/2021 tarihli bilirkişi heyet raporlarda; "bilirkişi incelemesinde talep edilmesine rağmen lazer epilasyon birimine ilişkin gelirlere ait davacı ve davalı tarafından herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı" izah edilmiştir.Benzer şekilde alınan 11/12/2022 tarihli bilirkişi heyet raporlarda.

"Davalı -----tarafından kök rapor için yapılan incelemede tarafımıza sunulan defter ve belgeleri yeniden yapılan incelemede tekrar sunmuştur. İşlem fişlerine ait kayıtları istenmiş ancak bu yönde herhangi bir belge ve döküman sunulmamıştır."

Alınan 06/11/2023 tarihli bilirkişi heyet raporunda; "----- verdiği hizmetlerin takibinin yapmakla sorumlu olduğu, bunun hem sektör etiği hem de hasta ile yapılan sözleşmede belirtilmiş olması gerektiği, Dosya kapsamı incelendiğinde ise davalının tuttuğu hasta kayıtlarının kaç hastanın, hangi hizmeti, kaç seans, hangi ücreti ödeyerek aldığı, hangi seansların yapıldığı/yapılmadığı açıkça anlaşılamadığından bu husus bakımından değerlendirmenin mümkün olmadığı," şeklinde tespitlere yer verildiği görülmüştür. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; her iki tarafta tacir olup, davada davacı tarafça her iki tarafın da ticari defterlerine delil olarak dayanılmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 222/3 maddesi “İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.” hükmünü içermektedir.Somut olayımızda, davacı yanca davalının sözleşmeyi fiili fesih suretiyle sonlandırıldığını, müşteri / hastalara ilişkin kayıtların tutulduğu,

bilgisayarın çalışma sahasından götürüldüğünü, bu nedenle davalı şirketin elinde bulunan söz konusu bilgisayar kayıtları üzerinde inceleme yapılmasını talep ettiği, talebin usul ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle davalı vekiline bu husus duruşmalarda ihtar edildiği, buna rağmen davalı yan ilgili ticari kayıtları bilirkişi incelemesine sunmadığı, yapılan inceleme neticesinde davalı şirket tarafından sözleşmenin sonlandırıldığı,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 222/3 maddesi gereğince davalı yanın bu hususta "ticari defterlerini ibraz etmediği", hal böyle olunca davacının mahkememize ibraz ettiği ticari defter ve kayıtlar üzerinden yapılan inceleme neticesinde oluşturulan son güncel 14/10/2024 tarihli bilirkişi heyet raporunda; " davalı karşı davacının eksik bıraktığı ve 3. Şahıslara yaptırılan tedavilerin davacıya olan zarar maliyetinin 177.289,22 TL olduğu" yönündeki tespit ve hesaplamalar esas alınarak sonuca gidilmeye karar verilmiştir.

Diğer yandan davacı yan kar mahrumiyeti talebinde bulunduğu ancak incelenen ticari defter ve kayıtlar nazara alındığında davacının ileriye dönek kar mahrumiyeti zararının ispatlayamadığı vicdani kanaati ile davacının bu yöndeki talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.Esas Davada Manevi Tazminat İlişkin Olmak Üzere ;

Dava, sözleşmeye aykırılıktan ve haksız fiilden kaynaklı manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı ----ihtar ettiği 29/05/2020 tarihli ve ---- yevmiye numaralı ihtarname içeriği incelendiğinde davacının davalıdan manevi zararlarına ilişkin olmak üzere 250.000 TL talep ettiği görülmüştür. Davacı dilekçesi incelendiğinde davacının davalıdan 10.000 TL manevi tazminat talebinde bulunduğu görülmüştür. Manevi tazminat talebinin gerekçesi olarak sözleşmenin haksız feshi nedeniyle oluşan imaj zedelenmesi olarak gösterilmiştir.

Manevi tazminat bakımından talebin, tarafların arasındaki akdi ilişkinin ihlaline dayandırıldığı; buna ilişkin TBK m. 114/II hükmünün “Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır.” şeklinde olduğu; dolayısıyla bu atıf gereğince gidilecek TBK m. 58/I hükmünün ise “Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.” şeklinde olduğu;

borcun ifa edilmemesi iddiasıyla zarar gördüğünü iddia eden davacı tarafından manevi zararın talep edilip edilemeyeceğine ilişkin olarak Yargıtay’ın verdiği kararlar incelendiğinde, manevi zararın, malvarlığındaki azalmayı değil, kişilik haklarına ilişkin tecavüz sebebiyle bir kimsenin duyduğu cismani ve manevi acıyı, ızdırabı, elemi ve böylece yaşama zevkinde ortaya çıkan azalmayı ifade ettiği;

manevi tazminatın talep edilebilmesi için kişilik hakkına hukuka aykırı tecavüzle, yani borca aykırı bir davranışla manevi zarar (kişilik hakkına vaki tecavüzden duyulan acı, elem ve ızdırap, imaj-ticari itibar kaybı vs.) arasında uygun illiyet (nedensellik) bağının bulunması gerektiği; tüm bu açıklamalar çerçevesinde kanun ve doktrin uyarınca sözleşme ihlali dolayısıyla manevi tazminata hükmedilmesi için kişilik haklarına saldırının olması zorunlu olduğu,

davacının dosyaya sunduğu ----- İlçe Tüketici Hakem Heyeti Başkanlığına sunulan müşteri şikayet dilekçesi incelendiğinde lazer epilasyon işlemlerinin performansından memnun kalınmadığından bahisle bir dizi şikayetin mevcut olduğu, bu durumun tek başına davalının sorumluluğunda bulunmadığı, müşterinin tüm süreç hakkında memnuniyetsiziliğinin var olduğunun anlaşıldığı, imaj kaybına ilişkin davacı yanca dosyaya sunulan başkaca bir delilin mevcut olmadığı, davacının dayandığı vakıaların kişilik hakkını ihlal ettiği hususunu somutlaştıramadığı, dolayısıyla huzurdaki davada kişilik haklarının ihlalin ispatlanamadığı,

sonuç olarak mevcut delil durumuna göre manevi tazminat koşullarının oluştuğundan söz edilemeyeceğinden manevi tazminat isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

Birleşen Karşı Dava Hakkında;

Dava, faturalara dayalı genel haciz yolu ile takipte ödeme emrine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir.

İtirazın iptali davası İcra İflas Kanunun 67. Maddesinde “Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı;

diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.

İcra dosyası fiziken celp edilmiş, borçlunun ödeme emrine süresi içerisinde itiraz ederek takibi durdurduğu tespit edilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 6. maddesi uyarınca kural olarak, aksi kanunca belirlenmedikçe iki taraftan her biri iddiasını ispata mecburdur. Bu hüküm, kaynak İsviçre Medeni Kanunu’ndaki şekli gibi, “bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran taraf, o vakıayı ispat etmelidir” şeklinde anlaşılmalıdır. Davacı taraf, bedeli ödenmeyen faturalara dayalı alacak talebinde bulunmaktadır. Buna göre öncelikli incelenmesi gerek husus faturanın ispat gücüdür.

6102 sayılı TTK'nın 21/2. maddesi şu şekildedir: ''Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır''. TTK'nın 21/2.(6762 sayılı TTK'nın 23/2.) maddesi ile faturanın tacirler arasında ifaya yönelik ispat aracı olduğu, süresinde itiraz edilmemekle münderecatından sayılan hususlar yönünden düzenleyen lehine, adına fatura düzenlenen aleyhine bir karine getirilmiştir.

Bu karine faturanın ispat gücünü ortaya koymaktadır. Fatura düzenleyen tacirin anılan karineden yararlanabilmesi için fatura tanzim edenle, adına fatura tanzim edilen arasında akdi ilişki bulunması, faturanın akdin ifasıyla ilgili düzenlenmesi gerekir. Fatura sözleşmenin kurulma safhasıyla ilgili olmayıp ifasına ilişkin olduğundan öncelikle temel bir borç ilişkisinin bulunması gerekir.

Davalı ----. tarafından davacı-----e 27/05/2020------ 45.267,00 TL, 27/05/2020------ 4.320,00 TL, |28/05/2020----- 14.700,00 TL, 28/05/2020----- 4.670,00 TL, 28/05/2020------ 2.855,99 TL, 28/05/2020------ 817,00 TL olmak üzere toplam 72.629,93 TL fatura düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlenen faturaların tamamı fiili fesih tarihi olan 22/05/2020 tarihinde sonra olduğu anlaşılmıştır.

Davalı ----- tarafından hizmet alınmadığı iddiası ile itiraz edilmiş ve davalı ----- 28/05/2020 | İADE FT: ----- 49.587,00 TL, 28/05/2020 İADE FT: ----- 3.673,00 TL, 28/05/2020 İADE FT: ----- 19.370.00 TL olmak üzere toplam 72.630,00 TL iade faturası düzenlediği anlaşılmıştır. Bu haliyle söz konusu faturalara süresi içerisinde itiraz edilerek iade faturası düzenlendiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak (karşı) davacı-----, düzenlediği söz konusu faturalara ilişkin hizmetin verildiğinin ispat yükünü üzerinde taşıdığı, safahatta hazırlanan bilirkişi raporlarından da anlaşılacağı üzere lazer epilasyon birimine ilişkin gelirlere ait davacı tarafından herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı, bu haliyle (karşı) davacı ---- ...

Şirketinin faturalara konu hizmeti üçünçü kişi konumunda olan hastalara / müşterilere verdiğini ispatlayamadığı, davalı ---- kayıtlarına göre; davalı ----- dava tarihi olan 31.08.2020 tarihinde davacı ---- 3.208,01 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, hal böyle olunca tespit edilen bedel üzerinden itirazın iptaline karar vermek gerekmiştir.Alacağın likit olması konusunu Yargıtay Genel Kurulu ,----.

Numaralı kararında; ''Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.” şeklinde açıklamıştır. Bir alacağın likit olup olmadığı hususu değerlendirilirken her uyuşmazlık kendi koşullarında değerlendirilecek, alacağın miktarının belli ve sabit ya da borçlu tarafından bilinebilir olduğu durumlarda söz konusu alacağın likit olduğu kabul edilecektir.Yargıtayın yerleşik kararlarına göre fatura alacakları likit niteliktedir.

Yargıtay ----. Hukuk Dairesi’nin----Numaralı kararına göre.

“Uyuşmazlık, davacının davalıya faturayla sattığı mal bedelinden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, borcun miktarı belirlenebilir (likit, hesap edilebilir) olduğundan, dava dilekçesinde icra inkar tazminatı isteyen davacı yararına İİK.nun 67/2 nci maddesi uyarınca tazminata hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile bu istemin reddi doğru görülmemiştir.” denilerek fatura alacağının likit niteliği belirtilmiştir.

Somut olayımızda davacının talep ettiği alacağın faturaya bağlı alacak olması nedeniyle davalı ----- ... Şirketinin kendi ticari defterlerinde tespit edilen bedel üzerinden kabul edilen asıl alacağın yüzde 20'si oranında icra inkar tazminatının davalı ---- ... Şirketinden alınarak davacı ----- .... Şirketine verilmesine karar verilmiştir.

ASIL DAVA BAKIMINDAN

3-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 12.110,62 TL harçtan, dava açılırken peşin olarak alınan 888,03 TL ve 2.345,00 TL tamamlama harcın mahsubu ile bakiye 8.877,59 TL karar harcının davalı-karşı davacı ---- tahsili ile hazineye irat kaydına,

4-Davacı-karşı davalı -----tarafından yatırılan 54,40 TL başvuru harcı, 888,03 TL peşin harç ve 2.345,00 TL tamamlama harcı toplamı 3.287,43 TL ile 18.779,00 TL (Bilirkişi ücreti, tebligat gideri, müzekkere gideri, Dosya ücreti) olmak üzere toplam 22.066,43 TL yargılama giderinden davanın kabul 0,93 ve red 0,07 oranına göre hesaplanan 20.521,77 TL'sinin davalı-karşı davacı -----tahsili ile davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı-karşı davalı ----- üzerinde bırakılmasına,

5-Davalı-karşı davacı ------ tarafından yapılan 10.450,00 TL (bilirkişi ücreti, tebligat ve müzekkere gideri) yargılama giderinden davanın red 0,07 ve kabul 0,93 oranına göre hesaplanan 731,50 TL'sinin davacı-karşı davalı ------tahsili ile davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı-karşı davacı üzerinde bırakılmasına,

6-Arabuluculuk ücreti 1.320,00 TL'nin kabul oranına göre 1.227,60 TL'sinin davalı-karşı davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

7-Arabuluculuk ücreti 1.320,00 TL'nin red oranına göre 92,40 TL'sinin davacı-karşı davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

8-Taraflarca dava dosyasına yatırılan gider avansından artan kısmın HMK. 333.maddesi gereğince karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana iadesine,

9-Davacı-karşı davalı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uyarınca davanın kabul edilen miktarı üzerinden 30.000,00 TL vekâlet ücretinin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya verilmesine,

10-a)Davalı-karşı davacı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uyarınca davanın reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 10.000,00 TL vekâlet ücretinin davacı-karşı davalı -----alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine,

10-b)Davalı-karşı davacı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uyarınca davanın reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 2.000,00 TL vekâlet ücretinin davacı-karşı davalı -----alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine,

BİRLEŞEN DAVA BAKIMINDAN

11-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 615,40 TL harçtan, dava açılırken peşin olarak alınan 980,96 TL harcın mahsubu ile bakiye 365,56 TL karar harcının birleşen davanın davacısı ...' ne iadesine,

12-Birleşen davanın davacısı ... tarafından yatırılan 59,30 TL başvuru harcı, 980,96 TL peşin harç toplamı 1.040,26 TL ile 35,50 TL (tebligat gideri, müzekkere gideri) olmak üzere toplam 1.075,76 TL yargılama giderinden davanın kabul 0,03 ve red 0,97 oranına göre hesaplanan 32,27 TL'sinin birleşen davanın davalısı ...' den tahsili ile birleşen davanın davacısı ...' ne verilmesine, bakiyesinin birleşen davanın davacısı ... üzerinde bırakılmasına,

13-Birleşen davanın davalısı ... tarafından dava dosyasına yatırılan bir gider avansı bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

14-Arabuluculuk ücreti 1.320,00 TL'nin kabul oranına göre 39,60 TL'sinin Birleşen davanın davalısı ...nden tahsili ile hazineye irat kaydına,

15-Arabuluculuk ücreti 1.320,00 TL'nin red oranına göre 1.280,40 TL'sinin Birleşen davanın davacısı ...nden tahsili ile hazineye irat kaydına,

16-Taraflarca dava dosyasına yatırılan gider avansından artan kısmın HMK. 333.maddesi gereğince karar kesinleştikten sonra talep halinde yatırana iadesine,

17-Birleşen davanın davacısı ... davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uyarınca davanın kabul edilen miktarı üzerinden 3.208,01 TL vekâlet ücretinin birleşen davanın davalısı ...nden alınarak ile Birleşen davanın davacısı ...' ne verilmesine,

18-Birleşen davanın davalısı ... davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uyarınca davanın reddedilen miktarı üzerinden hesaplanan 30.000,00 TL vekâlet ücretinin Birleşen davanın davacısı ...nden alınarak birleşen davanın davalısı ...' ne verilmesine,Dair, Gerekçeli mahkeme kararının taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde ---- Bölge Adliye Mahkemesi'nde istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.