İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/373 K.2022/334

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/373 Esas

KARAR NO : 2022/334

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 15/06/2021

KARAR TARİHİ : 12/05/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilin davalıya hurda avansı açıklaması ile toplamda --- ödeme gönderdiğini, buna karşın davalının mal teslimini yapmadığını ve aldığının paranın -----iade ettiğini, kalan bakiyenin ödenmemesi nedeniyle icra takibi başlatıldığını ancak davalının borca kötü niyetle itiraz ettiğini, anılan nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamını, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil ile davacı arasında hurda alım satımına ilişkin şifahi sözleşme yapıldığını, sözleşme gereği müvekkilin --- bedelli hurdayı dava dışı --- alarak davacıya teslim edeceğini, bu hizmetin karşılığında ---- tutarının müvekkile ödeneceğinin kararlaştırıldığını, --------- ilişkin lisansının bulunmaması nedeniyle davacının direkt olarak --- ödeme yapması ve faturanın da hurda işine ait lisansı bulunan davacı adına kesilmesi konusunda anlaşmaya varıldığını, bu nedenle davacıya ---- iade edildiğini, --- hurdaları teslim etmesinin sağlandığını, dolayısıyla müvekkilin ---- komisyona hak kazandığından hareketle davanın reddini talep etmiştir.

RAPOR

Bilirkişi raporunda özetle;" Davacıya ait yasal defterlerin ----- belirtilen usul ve esaslara uygun olarak tutulduğu, kayıtların usulüne uygun olarak gerçekleştirildiği, ------- uygun olarak noter açılış- kapanış tasdiklerinin süresi içerisinde alındığı, dolayısıyla ticari defterlerini delil niteliğine haiz olduğu, İşbu raporun üçüncü sayfası birinci paragrafında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere davalı nezdinde inceleme yapılamadığı, Davacının davalıya toplamda ----banka havalesi yoluyla avans ödemesi gerçekleştirdiği,

davalının bu tutarın --- iade ettiği, tarafların birbiri adına herhangi bir fatura düzenlemediğinin dosyaya celp edilen --- beyannamelerinden anlaşıldığı, Huzurdaki dava ile davalıdan istenen -----davacı ile yapılan şifahi sözleşme neticesinde komisyon bedeli olarak kendisinde kaldığını savunduğu, hurda lisansı sorunu nedeniyle sözleşme konusu hurda tesliminin üçüncü kişi tarafından gerçekleştirildiği yönündeki davalı savunmasını destekler nitelikte dosya içeriğinde tespite elverişli herhangi bir belgenin bulunmadığı, --- takip itibariyle davalıdan istenen tutarın --- olduğu,

aynı tarih itibariyle davacı nezdinde davalının ---- borçlu olarak göründüğü, davacının takibinde eft masraflarını da davalıdan talep ettiği, eft masraflarının davalıya yükleneceğine ilişkin taraflar arasında kurulmuş yazılı bir sözleşme bulunmaması nedeniyle ---- tutarlı eft masrafının davalıdan istenemeyeceğinin anlaşıldığı, işbu raporda yer verilen tespitler neticesinde davalının komisyon gelirine hak kazanıp kazanmadığı ve takip ile istenen ------ davacıya ödenip ödenmeyeceği ile ilgili nihai değerlendirmenin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, Davacının takibinde ---birikmiş faiz talebi olduğu;

muaccel bir borcun borçlusunun alacaklının ihtarıyla mütemerrit olduğu-----bu yönde temerrüt ihtarına dosyada rastlanılmaması nedeniyle birikmiş faiz talebine mevcut delil durumuna nazaran iştirak edilmediği; her ne kadar davacının davalıya ödediği tutarların avans mahiyetinde olduğu görülse de, taraflar arasındaki ticaretin alım satıma dayalı olduğu,

davacının davalıdan ürün alınması beklentisiyle davalıya ödeme yaptığı, bunun gerçekleşmemesi üzerine ----gereğince davalının temerrüde düşürülmesinin gerektiği, buna karşın --- aksi yönde kanaat oluşması halinde takiple istenebilir kademeli olarak hesaplanan birikmiş faiz tutarının ---- olacağı, tarafımca tespit edilmiş hesaplanmışsa da, Takdir --- ait olmak üzere iş bu bilirkişi raporu tarafımca düzenlenmiştir." şeklinde sonuç ve kanaatine varıldığı beyan edilmiştir.

EK RAPOR

Bilirkişi ek raporunda özetle.

"Dosyaya yazılı olarak beyan edilen davalı ile dava dışı------ firma yetkilisi ile gerek telefon gerekse mail aracılığıyla iletişime geçildiği ancak ibrazı istenen verilerle ilgili herhangi bir geri dönüş sağlanmadığı, Davalı vekilin kök rapora itiraz dilekçesi ekinde sunduğu faturalardan anlaşıldığı üzere dava dışı --- firmasının davacı adına toplamda -- tutarlı fatura düzenlediği, davacı vekilin kök rapora itiraz dilekçesi ekinde bu tutarı ----olarak beyan ettiği fakat davacı vekilin kök rapora itiraz dilekçesi ekinde fatura örneklerinin tespit edilemediği,

bu itibarla ---- davacı arasında ----satımına ilişkin ticaretin bulunduğunun anlaşıldığı, Davacının dava dışı -----satın alacağı --- dolayı davalıya komisyon ödeneceğine ilişkin taraflar arasında akdedilen herhangi bir sözleşmenin dosyada mübrez olmadığı, davalının komisyon bedeli ile ilgili şifahi sözleşme yapıldığını savunduğu, yer verilen tespitlerin ---- kapsamında nihai değerlendirmesinin --- takdirinde olduğu, --- takip itibariyle davalıdan istenen tutarın --- olduğu, aynı tarih itibariyle davacı nezdinde davalının ----borçlu olarak göründüğü,

davacının takibinde eft masraflarını da davalıdan talep ettiği, eft masraflarının davalıya yükleneceğine ilişkin taraflar arasında kurulmuş yazılı bir sözleşme bulunmaması nedeniyle --- tutarlı eft masrafının davalıdan istenemeyeceğinin anlaşıldığı, Davacının takibinde ----- birikmiş faiz talebi olduğu; muaccel bir borcun borçlusunun alacaklının ihtarıyla mütemerrit olduğu (TBK.m.117/1): bu yönde temerrüt ihtarına dosyada rastlanılmaması nedeniyle birikmiş faiz talebine mevcut delil durumuna nazaran iştirak edilmediği;

her ne kadar davacının davalıya ödediği tutarların avans mahiyetinde olduğu görülse de, taraflar arasındaki ticaretin alım satıma dayalı olduğu, davacının davalıdan ürün alınması beklentisiyle davalıya ödeme yaptığı, bunun gerçekleşmemesi üzerine TBK 117/1 maddesi hükmü gereğince davalının temerrüde düşürülmesinin gerektiği, buna karşın --- aksi yönde kanaat oluşması halinde takiple istenebilir kademeli olarak hesaplanan birikmiş faiz tutarının --- olacağı, hususlarını içerir işbu bilirkişi ek raporu ---- takdirine arz olunur." şeklinde sonuç ve kanaatine varıldığı beyan edilmiştir.

DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ ve GEREKÇE: Dava, genel haciz yolu ile takipte ödeme emrine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir.

İtirazın iptali davası İcra İflas Kanunun 67. Maddesinde “Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı;

diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.

İcra dosyası fiziken celp edilmiş, borçlunun ödeme emrine süresi içerisinde itiraz ederek takibi durdurduğu tespit edilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 6. maddesi uyarınca kural olarak, aksi kanunca belirlenmedikçe iki taraftan her biri iddiasını ispata mecburdur. Bu hüküm, kaynak İsviçre Medeni Kanunu’ndaki şekli gibi, “bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran taraf, o vakıayı ispat etmelidir” şeklinde anlaşılmalıdır. Davalı yana gönderilen ----- geri gönderilmesinden sonra bakiye kalan ----- iade edilmemesi hususunda ihtilaf bulunmamaktadır.

Davalı yan iade edilmeyen bedelin komisyon bedeli olduğunu savunmuştur. Davacı yan ise taraflar arasındaki alım satım sözleşmesinin tamamlanamamasından kaynaklı --- iade edildiğini, bakiye ----- iade edilmediğini, bu nedenle sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde alacağının tahsili için takip başlatıldığını, asıl alacağı faizi ile birlikte talep ettiği anlaşılmıştır.

Türk Ticaret kanununun 83. Maddesi Ticari uyuşmazlıklarda mahkemenin yabancı gerçek veya tüzel kişi bile olsalar, tarafların ticari defterlerinin ibrazına, resen veya taraflardan birinin istemi üzerine karar verebileceğini belirtmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 222.maddesi " (1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.

2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.

(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. ---- Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.

(4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.

(5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır. " hükmünü getirmiştir.

Ticari davalarda yani iki tarafın tacir olduğu ve dava konusunun ticari işletmeleri ile ilgili olduğu davalarda ticari defterler ile sözleşme ilişkisinin veya alacak miktarının ispatı mümkündür. Ticari defterler kesin delillerdendir. Yasada delil vasfı taşıdığı takdirde aksinin yazılı veya kesin delillerle ispatı gerektiği düzenlenmiş olduğundan, yasanın ticari defterleri kesin delil olarak düzenlediği açıkça anlaşılmaktadır.

Ticari defterler kesin delillerden ise de ancak HMK 222. maddedeki koşullar çerçevesinde ispat aracı olabilir. Ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Eldeki uyuşmazlığa konu davada mahkememizce ticari defterlerin sunulması için inceleme günü belirtilmek suretiyle ara karar kurulmuş ancak davalı ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmemiştir.

Davalı yan vekili ---- tarihinde yerinde inceleme talebinde bulunmuş, ilgili kişi olarak ---- gösterilmiş, bilirkişi tarafından davalı yan vekilinin bildirdiği isim ile iletişime geçilmiş farklı saiklerle gerekli bilgi ve belgenin ilgili --- tarafından bilirkişi ile paylaşılmadığı ----- tarihli bilirkişi raporundan anlaşılmıştır. Davalı yan vekilinin bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesinde ileri sürdüğü hususlara itibar edilmemiştir.

Zira davalı yan vekili tarafından bilirkişi incelemesinde muhatap alınacak kişi olarak -----olarak mahkememize bildirildikten sonra davalı şirket temsilcisinin yurt dışında olmasından bahisle ticari defter ve kayıtların incelemeye sunulamaması hususunun yargılamayı uzatmaya matuf olduğu değerlendirilmiştir.

Zira--------bulunduğu yer ile inceleme sırasında muhatap alınacak yetkili kişinin iletişim kaydı ile e-mail adresinin dosyaya yazılı olarak açıklanmasına, kayıtları ibraz etmedikleri takdirde defter ibrazından kaçınmış sayılacakları karşı tarafın delillerini kabul etmiş sayılacakları ve haklarında -----uygulanacağı hususunun ihtarına," şeklinde ihtarat yapıldığı,

bu aşamadan sonra bilirkişi tarafından davalı yan vekilleri ile iletişime geçmek şeklinde bir usuli kazanılmış hakkın olmadığı anlaşılmakla, bu husustaki davalı yan vekilinin itirazlarının yerinde olmadığı değerlendirilmiş ise de hak kaybına sebebiyet verilmemesi amacıyla davalı vekilinin talebi doğrultusunda yeniden inceleme günü ve saati tayin edilmesine rağmen davalı yan tarafından istenilen bilgi ve belgelerin bilirkişiye tevdii edilmediği anlaşılmıştır.

Esasa ilişkin olarak davalı yan iade edilmeyen --- bedelin komisyon bedeli olduğunu ileri sürmüştür. Söz konusu savunmalara itibar edilmemiştir.

Zira davalıya gönderilen --- bedelin hurda alımı olduğuna ve davalının bu teslimin kendi adına dava dışı 3. Kişi tarafından yapıldığını savunmasına göre davacıya gönderilen ---- 3. Kişiye gönderilmesi gerektiği, davacıya iade edilmemesi gerekirken söz konusu somut olayda davalı yana gönderilen---- davacıya --- gönderildiği, bakiye --- iade edilmediği anlaşılmıştır.

Diğer yandan taraflar arasında banka havalesine konu dekontlar incelendiğinde davalı yana gönderilen ödemelerin ---- olarak nitelendirildiği, iade edilmeyen ---- bedele konu dekontlarda komisyon bedeli ödendiğine yönelik her hangi bir kaydın yer almadığı, tüm gönderilen havalelerin açıklamalarında "hurda alımına ilişkin avans" ibaresinin yer aldığı, bu nedenle davalı yanın komisyon alacağına ilişkin tanık dinletme talebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK'nın 222.maddesi uyarınca davacı ticari defterlerinde yer alan kayıtların taleple uyumlu olduğu, davalının cevap dilekçesi ile ileri sürdüğü komisyon ödemesi iddiasını ispat edemediği görülmekle dava konusu edilen asıl alacak talebinin yerinde olduğu kanaatine varılmış ve talep doğrultusunda ödeme emrine yapılan itirazın asıl alacak üzerinden iptaline karar verilmiştir.

Alacağın likit olması konusunu ----Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.” şeklinde açıklamıştır. Bir alacağın likit olup olmadığı hususu değerlendirilirken her uyuşmazlık kendi koşullarında değerlendirilecek, alacağın miktarının belli ve sabit ya da borçlu tarafından bilinebilir olduğu durumlarda söz konusu alacağın likit olduğu kabul edilecektir.

Somut olayımızda asıl alacağın miktarının belli ve sabit olduğu taraf iddia ve savunmalarından ve banka dekontlarından anlaşılmakla mahkememizce söz konusu alacağın likit olduğu kabul edilerek davalı yan asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmiştir.

Benzer konuya ilişkin ------- sayılı ilamında;------ sözleşmeye dayalı bir alacağın ödeme tarihi açıkça belli değilse, alacaklının ancak borçluyu usulüne uygun şekilde ihtar v.s yollarla temerrüde düşürmesiyle birlikte ancak asıl alacak için temerrüt tarihinden itibaren faiz talebinde bulunabileceği, dosya kapsamından takip tarihinden önce davalı borçlunun davacı tarafça usulüne uygun olarak gönderilen herhangi bir ihtarname v.s. yollarla temerrüde düşürüldüğüne dair dosyada herhangi bir belge veya delil bulunmadığı,

bu durumda davalı borçlunun takip tarihinde temerrüde düştüğünün kabul edilmesi gerektiği ve takip tarihinden önce usulüne uygun olarak temerrüde düşürüldüğü kanıtlanamadığından takip tarihinden önceki dönem için istenen işlemiş faiz miktarı yönünden davalının borçlu ve sorumlu tutulamayacağı, ------ tarihli seviye tespit tutanağı ile alacağın muaccel hale geldiği iddia edilmekte ise de, alacağın muaccel hale gelmesiyle borçlunun temerrüdünün farklı kavramlar olduğu,

muacceliyet ile borç istenebilir hale gelirken, borçlunun temerrüdünün ise asıl alacağın ferisi niteliğindeki faiz talebi yönünden önem arzettiği, bu durumda icra takibinden önce borçulunun temmerrüde düşürüldüğü kanıtlamadığından davacının takip öncesi işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır." şeklinde açıklamalara yer verildiği görülmüştür.

İş bu cümleden olmak üzere dosya kapsamından takip tarihinden önce davalı borçlunun davacı tarafça usulüne uygun olarak gönderilen herhangi bir ihtarname v.s. yollarla temerrüde düşürüldüğüne dair dosyada herhangi bir belge veya delil bulunmadığı,

bu durumda davalı borçlunun takip tarihinde temerrüde düştüğünün kabul edilmesi gerektiği ve takip tarihinden önce usulüne uygun olarak temerrüde düşürüldüğü kanıtlanamadığından takip tarihinden önceki dönem için istenen işlemiş faiz miktarı yönünden davalının borçlu ve sorumlu tutulamayacağı anlaşılmakla davacının davalı şirketi takipten önce temerrüde düşürdüğüne yönelik iddiasını ispatlayamadığı anlaşılmakla faiz talebinin reddine karar verilmiştir.