İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/715 K.2020/103

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2019/715

KARAR NO: 2020/103

DAVA : İTİRAZIN İPTALİ

DAVA TARİHİ: 18/11/2019

KARAR TARİHİ: 25/02/2020

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasında yapılan inceleme sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili Mahkememize verdiği dava dilekçesinde.

Müvekkili tarafından davalı aleyhine -------------- tarihinde -----------İcra Müdürlüğü'nün --------- Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra yoluyla icra takibi başlatıldığını, borçlunun ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra --------- tarihinde borca itiraz ettiğini, takibin durduğunu, borçlu alacaklı borcu olmadığından bahisle borç miktarına ve ferilerine yönelik itirazlarını ileri sürdüğünü, borçlunun itirazı haksız, mesnetsiz ve kötü niyetli olduğunu, müvekkili ile davalı arasında --------------- cephe ve doğrama imalatlarının ve montajlarının yapılması" işine ait bir adet ----- tarihli sözleşme imzalandığını,

sözleşmenin 20. Maddesine göre toplam bedel KDV hariç -----------TL olarak belirlendiğini, bedelin KDV hariç ----------- TL bedel karşılığı ------------- inşa edilen ---- ---- tarafındaki bloğun iç bahçeye bakan deniz tarafındaki Ola tarafı) ----- çatı arası kullanımı olan dubleks daire için en geç---- de müvekkiline teslim edileceği ve teslimi geciken her ay için ----TL kira bedeli ödeneceği ----------- anlaşması anlaşması ile sözleşmenin Protokolünün 3. Maddesinde açıkça belirlendiğini,

aleminyum cephe ve doğrama imalatlarının ve montajlarının yapılması hakkında asıl sözleşmede doğan alacaklar müvekkiline ödendikten sonra müvekkilinin tekrar barter protokolünde anlaşma sağlanan dubleks daireyi satın almak için bedeli olan -----------TL'yi -------- tarihinde ----- yolu ile davalı şirketin hesabına gönderdiğini, ----------- ait banka dekontunun açıklamasında aynı daireye ilişkin bilgilere açıkça yer verildiğini, müvekkili ve davalı şirket arasında yapılan anlaşmaya ve bedelin ödenmesine rağmen davalı şirket yetkilisi ------------- de taahhüt ettiği daireyi teslim etmediğini, tapu devri ve intikalini sağlamadığını,

hali hazırda ilgili yakacık meydan projesine dahi başlanmadığının tespit edilmesi üzerine davalı şirkete ----tarihli ------------ Noterliği ------- yevmiye numaralı ihtarname ve yine tekrar ------------------Noterliğince ------ tarihli -----------yevmiye numaralı ihtarname gönderilerek ------TL'nin faiziyle birlikte iadesinin talep olunduğunu, ihtarnamelere cevaben davalı şirketin---------- tarihli ----------Noterliği ---------yevmiye numaralı ihtarnameyi gönderdiğini,

ihtarnamede gerçeğe aykırı beyanlarla mevzuattan kaynaklı sorunlar nedeniyle aksamadan ötürü ---ile -------kalınan başka bir dairenin verilmesi konusunda şifahi olarak anlaşıldığının bildirdiklerini, böyle bir anlaşmanın hiç yapılmadı hangi diğer daire olduğu bile anlaşılmadığı gayri ciddi cevapları ile talep edilen iadesinden kaçınılmış ve mutabık kalındığı iddia edilen dairenin 1 ay içerisinde ------------ verileceğinin beyan etmiş ise böyle bir işlem hiç gerçekleştirilmediğini,

bu yaşananların üzerine teslim etmeyi taahhüt ettiği tarihte henüz dairenin temellerin dahi atılmamış olmasına rağmen yapılan ödemeyi iade etmekten kaçınan davalı şirket adına ----------İcra Müdürlüğü ----- Esas sayılı icra takibi başlatıldığını, icra takibine yine taraflar arasında uzlaşma olduğu iddiası ile haksız ve kötü niyetli olarak ------ tarihinde itiraz edilmesi üzerine yapılan bu kötüniyetli itiraz karşılı olarak davalı tarafın basiretli bir tacir gibi davranması çağrısı son kez ----------- yevmiye numaralı----- Noterliğince gönderilen ihtarname ile icra takibinden doğan alacaklarının tamamının ödenmesi talep olunduğunu,

tüm bu olaylar neticesinde müvekkiline teslim etmeyi taahhüt ettiği daireyi teslim etmeyen ve ödenen bedeli de iade etmekten kaçınan davalı ile --- tarihinde bir araya gelerek uyuşmalığın giderilmesi için icra takibine konu aynı tarihli --------------- düzenlendiğini, protokol davalı--------------------- yetkililerince ve davalı şirket yetkilisi ---------- müşterek müteselsil kefilliğini kabul ile birlikte imzalandığını, protokol ile davalı şirket protokolün 1a.

Maddesinde yer alan-----------TL değerindeki taşınmazı -------- tarihinde ------- bir şekilde devredeceğini kalan kısmın bono ile ödeneceğini ve diğer anlaşılan diğer husuları yerine getireceği kabul beyan ve taahhüt ettiğini, bu süreçte protokole göre borçlu ------vade tarihli bononun ödemesini 2 taksit şeklinde ödediğini, fakat taahhüt ettiği taşınmazın tapusunu veremediğini, iş bu protokolün lb.

Maddesi " İşbu Sulh protokolü gereği evrak olarak verilen -------- TL'nin vade tarihinde alacaklıya ödenmemesi ve devamında taşınmazın belirlenen tarihte -------- bir şekilde devredilememesi durumunda sulh olma durumu ortadan -------cephe icra takibini kaldığı yerden tüm faiz ve ferileriyle devam ettireceği, ayrıca sözleşmenin ihlal edilmesi nedeniyle verilen -------- TL' lik kıymetli evrak bedeliyle birlikte -------TL de cezai şart olarak alacaklıya ayrıca ödenecektir. "şeklinde olduğunu, bu sözleşmeyi şirket yetkilisi----------de müşterek borçlu ve müteselsilen kefil olarak imzalandığını,

sözleşmenin İhla edilmesi halinde ----------------TL lik kıymetli evrak bedeliyle birlikte ----TL cezai şart olarak müvekkiline ödeneceği kabul , beyan ve taahhüt edildiğini, ------------ TL cezai ödendiğinden, cezai şarttan doğan bakiye --- alacaklarının----------- İcra Müdürlüğü ---- Esas sayılı dosya ile icraya ayrıca konulduğunu, itiraz üzerine --------- Asliye Ticaret Mahkemesinde ------- Esas sayılı dosya ile itirazın iptali davası açıldığını, taraflar arasında yapılan ------- tarihinde imzalanan protokolde de borçlu davaya konu borcun tamamını kabul ettiğini,

davalıdan beklenen basiretli tacir gibi davranması iken sürekli müvekkilini oyaladığını, edimleri ifa etmekten hep kaçındığını, itiraz borcun tamamı için yapmışsa da bunun açıkça sözleşmeyede aykırı olduğunu,

icra takibine yapılan mesnetsiz itirazda davalı tarafın hiç bir haklı sebebinin bulunmadığı da mevcut davada ispat olunacağa üzere alacağın likit ve bilinebilir olmasından dolayı yaptığı kötüniyetli haksız itirazın iptali ile %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi hak ve hakkaniyete uygun olacağını ileri sürerek davalı borçlunun taşınır ve taşınmaz malları ile 3. şahıslardaki hak ve alacakları üzerine asıl alacak miktarı kadar teminat karşılığı ihtiyati haciz konulmasına,

mümkün olmaması durumunda "davalıdır" şerhi işletilmesi ile davanın kabulüne, davalı borçlunun, haksız itirazının iptali ile icra takibinin devamına, davalı borçlunun aleyhine % 20 den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalı borçlunun, haksız itirazının iptali ile icra takibinin devamına, davalı borçlunun aleyhine % 20'den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davalı borçluya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekilinin ------- gönderdiği dilekçesiyle;-----------İcra Müdürlüğünün ---------Esas sayılı dosyasından müvekkili firmanın feragat ettiğini, açmış oldukları davanın konusunun kalmadığını, konusuz kalan davadan feragat ettiklerini, dava dosyasına ilişkin tarafların karşılıklı olarak birbirlerinden vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin karşılanmasına, davadan feragat nedeniyle işlemden kaldırılmasına, dosyamızdaki ihtiyati haczin kaldırılmasına, sunmuş oldukları teminat mektubunun iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davadan feragat, kesin hükmün yasal sonuçlarını doğuran ve davayı sonuçlandıran taraf işlemi olup, davalı tarafın veya Mahkemenin muvafakatine bağlı değildir.

Feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir. (HMK. m. 307/1)

Feragat ve kabul, dilekçeyle veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılır. Feragat veya kabulün hüküm ifade etmesi, karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine bağlı değildir. (HMK. m. 309/1-2)

Feragat ve kabul kayıtsız şartsız olmalıdır. (HMK. m. 309/4)

Vekilin feragat edebilmesi, için feragate ilişkin özel yetkisinin bulunması şarttır. (HMK. m. 74/1)

Buna göre; davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde ekli vekaletnamenin yapılan incelenmesinde; davacı vekilinin feragate ilişkin özel yetkisinin bulunduğu görülmüştür.

Mahkememizce yapılan değerlendirmede; davacı vekilinin davadan feragat ettiği, buna ilişkin -------- tarihli feragat dilekçesini dosyaya sunduğu ve davadan feragate dair vekaletnamesinde özel yetkisi bulunduğu görülmekle feragat nedeniyle davanın reddine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.