İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/995 K.2021/517

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/995 Esas

KARAR NO: 2021/517

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 13/12/2019

KARAR TARİHİ : 17/06/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Dava dışı ------müvekkil banka arasında---- imzalanmış, davalı ------borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış, kredi sözleşmesine istinaden müvekkil bankaca krediler kullandırılmıştır.

Kredi borçlarının bankaya geri ödenmemesi üzerine kredi sözleşmesi feshedilmiş, --- tarihinde hesap ket edilerek borçlulara------yevmiye no.lu ihtarnamesi keşide edilmiş, borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında----- dosyası ile ilamsız icra takibi yapılmış, itiraz üzerine işbu dava açılmıştır. Davalılara hesap özeti ve ihtarnameler tebliğ edilmiş olup, sözleşmeye dayalı faiz oranı uygulanmıştır.

Alacağın rehinle temin edilmiş olması kefil hakkında takibe engel teşkil etmemektedir. Firma adresi ------ olup yetki itirazı haksız ve mesnetsizdir. Davalı itirazları takibi sürüncemede bırakarak borcu ödemekten kaçınmak amacıyla yapmaktadır. Yapılacak incelemede itirazların haksızlığı ortaya çıkacaktır. İtirazın iptaline, haksız itiraz nedeniyle icra inkar tazminatına, mahkeme masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Taraflara tebligat yapılarak taraf teşkili sağlanmıştır.

Davalı taraf duruşmaya gelmedeği gibi her hangi bir cevap vermemiştir.

Tarafların uhdesinde olan tüm delilleri ibraz ettikleri, getirtilmesi gereken delilleri ilgili yerlerden getirtilerek dosya içine alınmıştır.

Dosya tüm delillerin ibrazından sonra konusunda uzman teknik bilirkişiye tevdi edilmiş, teknik bilirkişi ayrıntılı raporunda;

1) Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ---- arasında ----- imzaladığı, bu sözleşmeye istinaden davacı banka tarafından dava dışı asıl borçluya -----tarihinde ödenmek üzere aylık --- eşit taksitler halinde ödemeli ---- açılarak kullandırıldığı ve ---verildiği,

Davalı ------- dahilinde müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, davalı kefil tarafından sözleşmenin kefalet bölümünün davalı kefilin el yazı ile düzenlendiği, kefaletinin geçerlilik şartlarını taşıdığı kanaatine varıldığı,

2) Davacı bankanın kredi ödeme planı ve cari hesap kayıtlarına göre, dava dışı asıl borçlu ---- davacı bankadan kullanmış olduğu ----- taksitini ödemediği, çeklerinin karşılıksız çıkması nedeniyle davacı bankanın çek hamillerine ödediği banka sorumluk tazmin tutarları ile Ek hesap borçlarını da ifa etmediği,

3) Dava dışı asıl borçlunun kullanmış olduğu kredi borçlarını vadelerinde ödememesi üzerine davacı bankanın dava dışı asıl borçlu ve davalı kefiline ----- no.lu hesap kat ve muacceliyet ihtarnamesini keşide ederek ---- ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren ---- gün içinde ödenmesi, aksi halde yasal yollara müracaat edileceği, ihtarında bulunduğu,

İhtarnamenin dava dışı asıl borçlu ile davalı kefiline adreslerinden taşınmaları nedeniyle tebliğ edilemediği, bila tebliğ ---- tarihinde iade olunduğunun noter tebliğ evrakından anlaşıldığı,

İhtarnamenin davalı kefilin sözleşmede belirtilen adresine gönderildiği, davalı kefilin davacı bankaya adres değişikliği bildiriminde bulunduğuna ilişkin olarak dava dosyasında belge bulunmadığı, görülmekte olunup taraflar arasındaki sözleşmenin müşteri ve kefilin kanuni ikametgahını düzenleyen --- hükmüne göre ihtarnamenin davalı kefile ----- tarihinde tebliğ edilmiş sayılacağı, davalı kefilin ihtar ile verilen ----- itibariyle temerrüde düştüğü kanaatine varıldığı,

Dava dışı asıl borçlunun kullanmış olduğu kredi borçlarını vadelerinde ödememesi üzerine sözleşmenin --- maddesi hükmü uyarınca borcun tamamının muaccel hale geldiği, davalı kefilin ----tarihi itibariyle temerrüdünün hasıl olduğu,

Sözleşmenin temerrüt faizi ve oranını düzenleyen --- hükmüne göre temerrüt faiz oranının yıllık----hesaplandığı, davacı banka takip talebinde ----oranında temerrüt faizi talebinde bulunduğundan, temerrüt faiz oranının taleple bağlı olarak yıllık ---- belirlendiği, bu kapsamda yapılan hesaplamalar sonucunda;

4)Davacı ---- takip tarihi itibariyle, tespitlerimiz gibi ---asıl alacak, taleple bağlı olarak ---- talep ve tespitlerimiz gibi --- noter masrafı olmak üzere toplam --- alacaklı olduğu,

5)Davalı kefil ------ müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğundan, hesaplanan yukarıdaki borcun tamamından sorumlu bulunduğu,

6)Davacı bankanın --- tutarındaki asıl alacağa --- takip tarihinden itibaren--- oranında temerrüt faizi ile temerrüt faizinin ------hususlarına ilişkin rapor düzenlenmiştir.

Bilirkişi raporunun taraflara usulüne uygun tebliğ edildiği görüldü. .

DELİLLER

---- *Dava konusu ---- ödeme planları *Davacı tarafça davalıya tebliğ edilen ihtarnameleri *Bilirkişi raporu

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle,---- esas sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini ------- sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b)Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış ----- yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c)Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu,------ sayılı dosyası sayılı takip dosyasının incelenmesinde; ----- tarihinde davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu vekili tarafından ---- tarihli itiraz dilekçesinde Borca veferilerine itiraz edildiği anlaşılmıştır.

Dosya tüm delillerin ibrazından sonra konusunda uzman teknik bilirkişiye tevdi edilmiş, teknik bilirkişi ayrıntılı raporunda;

1) Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ----- imzaladığı, bu sözleşmeye istinaden davacı banka tarafından dava dışı asıl borçluya ilk taksiti --- tarihinde ödenmek üzere aylık --- halinde ödemeli ---- açılarak kullandırıldığı ve Çek Karnesinin verildiği,

Davalı ---tarihinde---- limit dahilinde müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, davalı kefil tarafından sözleşmenin kefalet bölümünün davalı kefilin el yazı ile düzenlendiği, kefaletinin geçerlilik şartlarını taşıdığı kanaatine varıldığı,

2) Davacı bankanın kredi ödeme planı ve cari hesap kayıtlarına göre, dava dışı asıl borçlu------- hiçbir taksitini ödemediği, çeklerinin karşılıksız çıkması nedeniyle davacı bankanın çek hamillerine ödediği banka sorumluk tazmin tutarları ile----- da ifa etmediği,

3) Dava dışı ---- kullanmış olduğu kredi borçlarını vadelerinde ödememesi üzerine davacı bankanın dava dışı asıl borçlu ve davalı kefiline ----- yevmiye no.lu hesap kat ve muacceliyet ihtarnamesini keşide ederek ---- ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren-----gün içinde ödenmesi, aksi halde yasal yollara müracaat edileceği, ihtarında bulunduğu,

İhtarnamenin dava dışı asıl borçlu ile davalı kefiline adreslerinden taşınmaları nedeniyle tebliğ edilemediği, bila tebliğ ------ tarihinde iade olunduğunun noter tebliğ evrakından anlaşıldığı,

İhtarnamenin davalı kefilin sözleşmede belirtilen adresine gönderildiği, davalı kefilin davacı bankaya adres değişikliği bildiriminde bulunduğuna ilişkin olarak dava dosyasında belge bulunmadığı, görülmekte olunup taraflar arasındaki sözleşmenin müşteri ve kefilin kanuni ikametgahını düzenleyen --- hükmüne göre ihtarnamenin davalı kefile --- tarihinde tebliğ edilmiş sayılacağı, davalı kefilin ihtar ile verilen ------- itibariyle temerrüde düştüğü kanaatine varıldığı,

Dava dışı asıl borçlunun kullanmış olduğu kredi borçlarını vadelerinde ödememesi üzerine sözleşmenin----borcun tamamının muaccel hale geldiği, davalı kefilin -----tarihi itibariyle temerrüdünün hasıl olduğu,

Sözleşmenin temerrüt faizi ve oranını düzenleyen ----hükmüne göre temerrüt faiz oranının yıllık ---- olarak hesaplandığı, davacı banka takip talebinde ----oranında temerrüt faizi talebinde bulunduğundan, temerrüt faiz oranının taleple bağlı olarak yıllık ----olarak belirlendiği, bu kapsamda yapılan hesaplamalar sonucunda;

4)Davacı ---- takip tarihi itibariyle, tespitlerimiz gibi --- asıl alacak, taleple bağlı olarak ---- noter masrafı olmak üzere toplam ---- alacaklı olduğu,

5)Davalı kefil ------ müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğundan, hesaplanan yukarıdaki borcun tamamından sorumlu bulunduğu,

6)Davacı bankanın---takip tarihinden itibaren ---- oranında temerrüt faizi ile temerrüt faizinin ------ talep edebileceği " hususlarına ilişkin rapor düzenlenmiştir.

Tüm dosya kapsamına göre, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ---- imzalandığı, davalı-------dahilinde müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı ve kefalet bölümünün el yazısıyla düzenlendiği, kredinin ticari kredi olması ve davalının şirket ortağı olduğu , kefaletin geçerlilik şartlarını taşıdığı, bilirkişi incelemesinde davalının borçlu olduğunun belirlendiği ve mahkememizce aldırılan raporun uygulama ve mevzuata göre yerinde olup hükme esas alınmaya elverişli olduğu,

bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalara ve faizine ilişkin açıklama ve değerlendirmelere mahkememizce de itibar edildiği, Davacı ---- takip tarihi itibariyle, tespitlerimiz gibi --- asıl alacak, taleple bağlı olarak --- işlemiş faiz,------- alacaklı olduğu, davalının itirazında KISMEN haksız olduğu kanaatine varıldığından, takibin belirlenen miktarlar üzerinden itirazın iptali talep edile devamı ile yine itirazın iptaline karar verilmiştir.

İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.

Eldeki davada, dava konusu nakdi kredi alacağı likit (belirlenebilir) olup hükme esas alınan miktar üzerinden davacı yararına ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar vermek gerekmiştir ----

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Davanın , KISMEN KABULÜNE;

1-Davalının ---- dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile,

-Takibin --- ihtarname masrafı olmak üzere toplam ---- işleyecek faiz yönünden asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık --- gecikme faiz oranı üzerinden temerrüt faizi hesaplanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,

-Hükmedilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2-Karar tarihinde alınması gerekli ---- peşin harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

3-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca -----bütçesinden ödenen 1.320-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına,

4-Davacı tarafından yapılan başvuru gideri, tebligat gideri, müzekkere gideri, bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.063,50- TL yargılama giderinin davanın kabul oranına göre belirlenen 1.017,92- TL sini davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde davacı tarafa iadesine,

5-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre ve kabul oranına göre belirlenen 30.515,12- TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

7-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirmediğinden vekalet ücreti hususunda karar verilmesine yer olmadığına,

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde ------nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 17/06/2021