İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/180 K.2023/434

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2021/180

KARAR NO: 2023/434

DAVA

İTİRAZIN İPTALİ (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 21/03/2021

KARAR TARİHİ: 02/06/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacının davalının yapmış olduğu projede davacı ile çalıştığını, davalının hakedişlerinin eksiksiz ödendiğini, buna karşın davalının davacı aleyhine icra takibi başlattığını, takibe süresinde itiraz edilemediği için dosya borcunun ödenmek zorunda kalındığını ve ödenen tutarın iadesi için ------- Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını ancak davalının takibe kötüniyetli olarak itiraz ettiğini, anılan nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamını, davalının %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini iddia ve talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davalının 30.09.2019 tarihli 223.962,38 TL’lik toplam hakedişinin %10’una tekabül eden 22.396,23 TL’sinin ödenmediğini, yine aynı tarihli 20.791,74 TL tutarlı hakediş bedelinin de ödenmediğini, bu nedenle ------- Esas sayılı dosyasında takip başlatıldığını, dosyanın kesinleşerek tahsilat yapıldığını, davacının kötü niyetli olduğunu ve davanın reddini savunmuştur.Tarafların uhdesinde olan tüm delilleri ibraz ettikleri, getirtilmesi gereken delilleri ilgili yerlerden getirtilerek dosya içine alınmıştır.Dosya tüm delillerin ibrazından sonra konusunda uzman teknik bilirkişiye tevdi edilmiş, teknik bilirkişi ayrıntılı raporunu ibraz etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Huzurdaki dava, icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.

Ticari davalarda zorunlu arabuluculuk son tutanak aslı dosyaya sunulmuştur.------- Esas sayılı dosyası celp edilmiştir.Davacı tarafa ait ticari defterler üzerinde SMMM bilirkişi tarafından inceleme yapılmıştır.6100 SAYILI HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU /TİCARİ DEFTERLERİN İBRAZI VE DELİL OLMASI - Madde 222 - (1): "Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir." (2): "Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş,

açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır." (3): "İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz."(4): "Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur." (5): "Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir;

ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır."TÜRK TİCARET KANUNU madde 64- (1): Her tacir, ticari defterleri tutmak ve defterlerinde, ticari işlemleriyle ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her hesap dönemi içinde elde edilen neticeleri, bu Kanuna göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorundadır.

Defterler, üçüncü kişi uzmanlara, makul bir süre içinde yapacakları incelemede işletmenin faaliyetleri ve finansal durumu hakkında fikir verebilecek şekilde tutulur.

İşletme faaliyetlerinin oluşumu ve gelişmesi defterlerden izlenebilmelidir."(2): "Tacir, işletmesiyle ilgili olarak gönderilmiş bulunan her türlü belgenin, fotokopi, karbonlu kopya, mikrofiş, bilgisayar kaydı veya benzer şekildeki bir kopyasını, yazılı, görsel veya elektronik ortamda saklamakla yükümlüdür."Madde 83- (1): "Ticari uyuşmazlıklarda mahkeme, yabancı gerçek veya tüzel kişi bile olsalar, tarafların ticari defterlerinin ibrazına, resen veya taraflardan birinin istemi üzerine karar verebilir."Ticari defterler,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 222 ve devamı ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu madde 64 ve devamında açıkça düzenlenmiştir.Ticari defterlere anılan Kanun'larda delil olarak hüküm ve sonuç bağlanmıştır.Tacirler, Türk Ticaret Kanunu'nun amir hükmü uyarınca ticari defter tutmak zorundadır.Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK. m. 222/1).Yine Türk Ticaret Kanunu madde 83/1'de ticari uyuşmazlıklarda Mahkemenin ticari defterlerin re'sen ibrazına karar verebileceği,

Mahkeme re'sen ticari defterlerin ibrazına karar vermese dahi taraflardan birinin istemi üzerine ticari defterlerin ibrazına Mahkemece karar verilebileceği hüküm altına alınmıştır.Ticari defterler, bazı şartların varlığı durumunda sahibi lehine delil olarak kullanılabilir. Şöyle ki: Uyuşmazlık ticari bir işten kaynaklanmalıdır. Bu iş, her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmelidir.

Taraflardan yalnızca biri için ticari iş niteliğinde olan uyuşmazlıklarda, arada sözleşme olsa bile defterler lehe delil olarak kullanılamaz. Uyuşmazlığın her iki tarafı da tacir sıfatını haiz olmalıdır. Taraflardan birinin ya da her ikisinin tacir olmaması halinde ticari defterler lehe delil olarak kullanılamaz. Öte yandan ticari defterler Kanun’a uygun tutulmuş olmalıdır.

Tutulması zorunlu defterler eksiksiz, usulüne uygun tutulmalı, açılış kapanış onayları yapılmış olmalıdır. (TTK. m. 64) Ayrıca, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veye diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. (HMK. m. 222/3)Davacı taraf bir ticaret şirketi olup tacirdir.

Davalı taraf gerçek kişi tacirdir. Uyuşmazlık tarafların ticari işletmesinden ve ticari bir işten kaynaklanmaktadır. Tacirler arasındaki huzurdaki ticari davaya bakmaya Mahkememiz görevlidir.Bu açıklamalar ekseninde değerlendirme yapıldığında; davacı ile davalı tarafın tacir sıfatını taşıdıkları, her iki tarafın da ticari defter tutmak zorunda olduğu anlaşılmıştır.

Her iki taraf da tacir olduğundan ticari defter içerikleri delil vasfı taşımaktadır.Mahkememizce işbu dosyada, tarafların ticari defterleri üzerinde Serbest Muhasebeci Mali Müşavir bilirkişisi ve bir inşaat mühendisi bilirkişi marifeti ile incelemesine karar verilmiş ve tarafların ticari defterleri incelenerek bilirkişi raporu dosya arasına alınmıştır. SMMM bilirkişi ve bir inşaat mühendisi tarafından tanzim edilen bilirkişi raporunda özetle.

İlamsız takiplerde ödeme emri alacaklısı ------ Şirketi, borçlusu ------ olan 16.10.2020 tarihli, ------- ilamsız takiplerde ödeme emri belgesinde alacak tutarının 55.769,31 TL olduğu görüldüğü, ilamsız takiplerde ödeme emri alacaklısı -------, borçlusu ------ Şirketi olan 13.03.2020 tarihli, ------- ilamsız takiplerde ödeme emri belgesinde alacak tutarının 43.187,00 TL olduğu görüldüğü, taraflar davacı ----- ve davalı ------ arasında 31.05.2019 tarihli protokol imzalandığı,

protokolün 1.maddesinde işin tanımı yapılmış, buna göre iş sahibinin ------- üstlendiği ------- projesi kapsamında blok 1,2,3,4 balkon ve peyzaj alanlarında, 1-Yükseltilmiş döşeme ayaklarının montajı, 2-Ayak üzerlerine vida atılması ve karkasların montajı, 3- ------- ahşap deck in montajı, 4-Deck in sistresi ve 2 kat yağlanması işi olduğu anlaşılmıştır. Protokolün.

2. Maddesinde işin süresi her bir blok için 45 iş günü, 2 hafta deneme süresine göre işin fesih olup olmayacağının belirleneceği, 3. Maddesinde ödemelerin aylık yapılacağı, hakediş onayından sonra 15 iş günü içerisinde ödeneceği, hakedişlerden %10 teminat kesintisi yapılacağı, 4. Maddesinde işin başlamasından 1 hafta sonra her bir usta için 500TL avans ödemesi yapılacağı, 5. Maddesinde işçilik m2 birim fiyatının 50 TL olduğu,

6. Maddesinde iş sahibinin yükümlülüklerinin malzeme temini, sigorta, konaklama, yemek, kişisel koruyucu donanım, mesleki eğitim sertifikası ve sağlık raporları olduğu,(hakkedişten mahsup edilmek üzere) 7. Maddesinde işi yapanın yükümlülüklerinin taşıma işleri, şartnameye uygunluk, imalatların iş teslimine kadar korunması, sarf malzemeler olduğu, teslim sırasında çıkabilecek hataların bilabedel yapılacağı, şantiye kusurlarının ise bedeli mukabilinde yapılacağı, 8. Maddesinde zayiat oranlarının yazılı olduğu,

zayiatın belirlenen orandan fazla olması durumunda işi yapan hak edişinden kesileceği ------ 9. Maddesinde iş güvenliğine riayet edilmemesi durumunda kesilecek cezaların işi yapana rücu edileceği yazıldığı ve taraflarca imza edildiği görüldüğü,------ Esas ilamsız takiplerde ödeme emri belgesinin irdelenmesi; ------- no.lu hakediş raporu: dosyada mevcut ------- no.lu hakedişin 30.09.2019 tarihinde ------- Blok için tanzim edildiği, keşif bedelinin 239.483,50 TL, işyeri teslim tarihinin 10.06.2019, işe başlama tarihinin 10.06.2019, işin süresinin 45 gün, iş bitim tarihinin 25.07.2019 tarihi olduğu yazılı olduğu,------- nolu hakediş raporunda.

Gerçekleşen işler tutarının 215.287,38 TL Gerçekleşen iş değişikliği tutarının 8.675 TL Toplam hak ediş tutarının 223.962,38 TL Sözleşmeye göre işin ilerleme oranının %89 Gerçekleşen iş değişiklikleri tutarının sözleşmeye oranının %3,62 önceki hakediş tutarının 181.042,85 TL Bu hakediş tutarının 42.919,52 TL (223.962,38 -181.042,85 = 42.919,52 TL) kesintiler sayfasında toplam kesintinin 190.247,54 TL, önceden kesilenin 170.119,76 TL, bu hakedişten kesilecek olanın 20.127,78 TL (190.247,54-170.119,76=20.127,78TL), malzeme kesintisinde toplam kesintinin 12.952,76 TL, önceden kesilenin 10.952,76 TL,

bu hakedişten kesilecek olanın 2.000 TL (12.952,76-10.952,76=2.000 TL), kesintiler toplamının 22.127,78 TL (20.127,78+2.000=22.127,78 TL), ödemeye esas tutarın (ödenen) 20.791,75 TL (42.919,52 TL- 22.127,78TL) olduğu görüldüğü, davalı ------ yukarıdaki kesintiler toplamı ve ödemeye esas tutarın (ödenen) toplamı olan (22.127,78 TL + 20.791,75 TL) 42.919,53 TL’nin ödenmesi için ------ Esas dosyasında 43.187,00 TL alacak tutarlı (267,47 TL küsur farkı ile) takip başlattığı, davalının süresinde itiraz etmediği ve tahsilin gerçekleştiği anlaşıldığı,

-------- no.lu hakediş tutarı davalıya ödenmemiş ise davalı ------- icra takibini haklı gerekçeye dayandırdığı değerlendirildiği, -------- Esas ilamsız takiplerde ödeme emri belgesinin irdelenmesi; davacı ------ Şirketi, borçlusu davalı ------ olan 55.769,31 TL ilamsız takip başlattığı, ------ nolu hakedişin incelemesi neticesinde.

Hak edişin ------blokla ilgili olması hasebi ile önceki blokların da (1,2,3) ayrı birer hakediş olarak ve 3 adet olarak düzenlendiği, ancak dava dosyasına sunulmadığı anlaşılmıştır.

Sözleşmede 1,2,3,4 blok yazılmış, her blok için 45 iş günü süresi olduğu belirlendiği, daha önceki hak edişlerin hangi tarihlerde yapıldığı ve ödemeler tutarının ne olduğu dosyaya belge sunulmadığı için bilinmediği, hak edişteki kesintilerin hangi amaçla yapıldığı belirsiz olduğu, avans veya teminat kesintileri hakedişlerin yapılması sırasında kesilir, iş bitimi ve geçici kabul yapıldığında işi yapana iade edildiği, bu kesintilerin ne için yapıldığı anlaşılamadığı, 3 hakedişte toplam 170.119,76 kesinti yapıldığı görülse de detay bilgi mevcut olmadığı, davacının itirazın iptaline konu alacak konusunda dosyaya yeterli bilgi-belge sunmadığı,

davalı ile arasında imzaladığı 31.05.2019 tarihli protokol ve protokole dayalı yapılan iş ve işlemlerle ilgili bilirkişi kurulumuzu aydınlatacak belgeleri sunmadığı, dosya ekinde sunulan----- nolu hakedişin değerlendirme yapabilmek için yeterli olmadığı, önceki hakedişleri dosyaya ibraz etmesi gerektiği, ------nolu hakediş imalat ve icmal sayfalarında önceki hakedişlerdeki gerçekleşen iş tutarlarının ------- olarak yazıldığı, kesintilerin hangi amaçla yapıldığının belirli olmadığı, teminat kesintisi uygulanmadığı, sözleşmeye göre işin süresinin her bir blok için 45 gün olmak üzere 180 gün ve iş sonunun 07.12.2019 tarihi olduğu,

------ nolu hakediş tarihinin 30.09.2019 tarihi olduğu, iş süresinin devam ettiği, imalatların tamamlanıp tamamlanmadığının anlaşılamadığı, geçici kabul veya işin teslimi konusunda taraflar arasında herhangi bir protokol veya tutanak düzenlenmediği, ayıplı veya eksik işler varsa bunların tutanak altına alınmadığı hususları gözetildiğinde, davacının itirazını yeterli delillere dayandırmadığı değerlendirildiği, taraf iddia ve savunmalarının karşılanabilmesi için, taraflar arasında gerçekleşen tüm hak edişlerin dosyaya ibraz edilmesinin gerektiği ancak taraflar ve dosya nezdinde yapılan mali inceleme anılan

türde herhangi bir belgenin tespit edilemediği, davalının ------- Esas sayılı takip tarihi itibariyle, ------- nolu hak edişe göre 42.919,53 TL alacaklı olduğu, dosyaya ibraz edilen para makbuzlarına göre davalıya toplamda 45.207,32 TL nakit ödeme gerçekleştirildiği, yapılan ödemenin hangi hakedişe istinaden gerçekleştirildiğinin tespit edilemediği, davacının ------ Esas ilamsız takiplerde ödeme emri ile davalıdan ödenmesini talep ettiği 55.769,31 TL’nın kaynağının belirsiz ve ispata muhtaç olduğu bildirilmiştir.Mahkememiz tarafından dosyada bulunan bilgi ve belgeler, ticari defterler, alınan bilirkişi raporu incelenmiş olup.

Davacının davalının yapmış olduğu projede davacı ile çalıştığını, davalının hakedişlerinin eksiksiz ödendiğini, buna karşın davalının davacı aleyhine icra takibi başlattığını, takibe süresinde itiraz edilemediği için dosya borcunun ödenmek zorunda kalındığını ve ödenen tutarın istirdadı için ------ Esas sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığı iddiasıyla işbu davanın açıldığı,

davalının 30.09.2019 tarihli 223.962,38 TL’lik toplam hakedişinin %10’una tekabül eden 22.396,23 TL’sinin ödenmediğini, yine aynı tarihli 20.791,74 TL tutarlı hakediş bedelinin de ödenmediğini, bu nedenle------- Esas sayılı dosyasında takip başlatıldığı yönünde davalı savunma yapmaktadır.

Taraflar arasındaki hakedişlerin ne miktarda olduğu, hangi hakediş için hangi miktarda ödeme yapıldığı gerek ticari defterlerin incelenmesi sonucu gerekse İnşaat Mühendisi ve Mali Müşavir bilirkişilerinden birlikte alınan rapor sonucu belirlenememiştir. Davacı taraf icra takibine konu miktarı takip öncesi davalıya ödediği hususunu ispatlayamamıştır.

Açıklanan gerekçelerle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.Davaya konu alacağın olup olmadığı, davacı tarafından istenip istenemeyeceği hususu yargılamayı gerektirdiğinden, davacının kötü niyetli takip başlatmış olduğuna dair kanaat oluşturacak bilgi ve belge bulunmaması sebebiyle davacının kötü niyetli olduğuna dair kanaat oluşmamıştır. Bu nedenle şartları oluşmayan davalının kötü niyet tazminat talebi yerinde görülmemiştir.