İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/572 K.2022/376

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/577

KARAR NO: 2022/305

DAVA : İTİRAZIN İPTALİ (ESER SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN)

DAVA TARİHİ : 15/09/2021

KARAR TARİHİ : 13/05/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;--davacı ------- imzalandığı, bu sözleşme ile davalı -------- tesisine, özellikleri sözleşme ve ekinde belirtilen asansörün davacının tesisine montajı, ruhsatın alınması, projelerin onaylanması, - tescil prosedürlerinin yerine getirilmesi, kusursuz çalıştığını gösterir yeşil etiket alınması ve sözleşmede belirtilen diğer edimlerini yerine getirmeyi, müvekkil de bunun karşılığında ödeme yapmayı üstlendiği, davalı sözleşme gereği yerine getirmekle yükümlü olduğu edimleri zamanında ifa etmemiş, bunun üzerine kendisine ihtarname gönderildiği,

akabinde de delil tespiti davası açılarak sözleşme gereği hatalı ve eksik ifa edilen hususlar tespit edildiği, sözleşme ---- göre sözleşmenin imzalanması ve davacı tarafça ödemelerin yapılmasına müteakip---- içerisinde davalı sözleşmede belirtilen işleri eksiksiz olarak ifa etmekle yükümlü olduğu, sözleşme madde ----- göre de yüklenicinin herhangi bir zamanda sözleme yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi sözleşme ile taahhüt ettiği yükümlülüklerini belirtilen sürede yerine getirmemesi halinde ---- cezai şart bedelini ödemeyi davacının ilk yazılı talebi üzerine ödemekle yükümlü olduğu,

-----sözleşmeye konu işte eksiklikler bulunduğu ve bu eksikliklerin giderilmesi gerektiği, aksi halde sözleşmenin haklı nedenle feshedilmiş sayılacağı ve ----- cezai şartın davalı tarafından ödenmesi gerekeceği yönünde davalıya ihtarname gönderildiği, --- tarihinde davacı tarafça açılan delil tespiti davasında ------dosyasından asansör montajındaki eksik ve hatalı işler tespit edildiği,

davacı cezai şart ve eksik işler nedeniyle uğradığı zarar için davalı aleyhinde ilamsız icra takibi başlatmış ancak davalı haksız olarak borca itiraz ettiği, ----ile davacının başlattığı takibe davalı itiraz ettiği, işbu takibin konusu olan iki alacak kalemi ---- cezai şart bedeli---- eksik iş bedeli olduğu, davalının ----eksik iş bedeli ve buna işlemiş faiz hakkındaki icra takibine itirazı haklı olduğu, eksik işler davalı tarafından ----tarihli ihtar sonrası yerine getirilmese de, delil tespiti davasında oluşturulan ----- tarihli bilirkişi raporu sonrası yerine getirildiği,

---- göre sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde ---------- ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır. --- bedel için, ihtar tarihi olan ---- tarihinden itibaren takip tarihindeki---- alacaklarına uygulanacak en yüksek faiz olan takip tarihine kadar işlemiş ve takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık yüzde ----- oranı yönünden itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmesi gerekmekte olduğu,

alacağın likit olduğu sözleşme ve mevzuat gereği sabit olup davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatından sorumlu tutulmasını, davalının haksız olarak yaptığı itirazın iptali ile takibin ---- bedel ve bu bedele ihtarname tarihi olan---- tarihinden itibaren işlemiş ve işleyecek yıllık yüzde ---- oranı üzerinden devamına, haksız ve hukuka aykırı itirazı nedeniyle davalı aleyhinde -----olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin davalı aleyhine hükmedilmesine” talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;“davalı şirket ile davacı şirket arasında akdedilen ------ sözleşmenin imzalanmasına ve ödemenin tamamının tahsil edilmesine müteakip ---- günü içinde tüm malzeme şantiyeye sevk edilmiş ve bu tarih itibari ile de ------ yapılmış çalışır durumda asansör davacı şirkete teslim edildiği, davacı şirket sözleşme konusu asansöre yeşil etiket alınmadığını ve eksik iş olduğunu, davalı şirketin sözleşme ile taahhüt yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi sebebiyle cezai şart ödemesi gerektiğini iddia ettiği, davacının işbu iddialarını hiç bir şekilde kabul etmediği,

haksız şekilde başlatılan ----- sayılı icra takibine itiraz edildiği, davacı şirket sözleşme konusu asansöre yeşil etiket yerine mavi etiket alındığını ----- tarafımıza bildirmiş olup bunun eksik iş olduğunu iddia etmekte olduğu, ancak asansör montaj ve proje sözleşmesine ek olarak imzalanan ----Yapıdaki uygunsuz projeden dolayı ruhsat -----alınamıyor ise bu durumdan işveren sorumludur".

Mimari projede onaylanan ilk şeklinde binada asansör için ayrılmış yer ve asansör boşluğu olmayıp, daha sonra bu proje imal edilen asansör için yeşil etiket alınamayacağı işverene bildirildiğinden, proje yeniden tadil edilerek işveren tarafından asansör konulmasına karar verildiği, davalı şirket asansör işlerini bitirdiğinde dahi henüz söz konusu proje tadili tamamlanmadığından bu işlerin tabi olduğu mevzuat ve sair yönetmelikler uyarınca yeşil etiket almak mümkün olmadığından mavi etiket alınarak asansör faaliyete geçirildiği, üstelik proje sebebiyle yaşanan bu eksiklik tamamen davacı şirketin sorumluluğunda olduğu,

ekte imzalanan teklif formunda da sorumluluğun işverene ait olacağı hususu imza altına alındığı, mavi etiket asansörün uygunsuz olduğunu göstermemekte olduğu, hafif riskli olarak değerlendirilen bu asansörlerin kullanımında herhangi bir kısıtlama bulunmamakta olduğu, mavi asansör etiketi belirtilen hafif kusurların giderilmesi için ----süre verildiği anlamı taşımakta olduğu, asansör teslim edildikten bir sene sonra adeta davacı şirket yetkilileri yukarıda izah olunan süreçlerden bihabermiş gibi davalı şirkete yeşil etiket alınmamasına dair ihtarname çekilmiş ve hatalı işlerin düzeltilmesi talep edildiği,

bunun üzerine davacı şirket çalışanlarından------ mail ve telefon aracılığıyla iletişime geçilerek mimari projeyi düzelttikleri takdirde yeşil etiket alınabileceği söylendiği, davacı işveren yeşil etiket alınması için gerekli işlemleri yapacaklarını tarafımıza ilettiklerini,

---- yılının ilk çeyreğinde gerekli teknik işlemler yapılarak ilgili asansör için yeşil etiket alındığı,-----sözleşmenin imzalanmasına ve ödemenin tamamının tahsil edilmesine müteakip--- günü içinde tüm malzemesini şantiyeye sevk edecek ve bu tarih itibari ile-----takvim günü içinde montajı yapılmış çalışır durumda asansörü işverene teslim edecek aksi durumda cezai şart uygulanacaktır. " şeklinde cezai şartın oluşması belirtildiği,

davalı şirket ---- teslim süresi içinde asansörü montajı yapılmış çalışır şekilde davalı işverene teslim ettiği, -------- Maddesinde açıkça asansörün işverene zamanında teslim edilmemesi durumunda cezai şarta hükmedileceği belirtildiği, davacı şirket bu maddeyi tamamen göz ardı edip kendi lehlerine yorum yaparak yeşil etiket alınmaması sebebiyle cezai şarta hükmedilmesi gerektiğini düşünmekte olduğu------ alınmamasının müsebbibi davacı şirkettir zaten davacı ------eksiklikleri tamamladıklarında yeşil etiket hâlihazırda da geçerli olmak üzere alındığı, izah ettiğim sebepler doğrultusunda cezai şart oluşmadığı,

kabul anlamına gelmemekle birlikte; asansörün teslim edilmesinden sonra davacı tarafından müvekkil şirkete herhangi bir ayıp ihbarında bulunulmadığı gibi asansör teslim olunurken de ihtirazı kayıt ileri sürülmediği, ------- uyarınca ticari alım satımlarda alıcı açık ayıplar için iki, gizli ayıplar için ise sekiz günlük olan yasal süreler içerisinde muayene külfetini yerine getirip ayıp ihbarında bulunulma gerektiği, hak düşürücü sürelere tabi muayene külfetini yerine getirmeyen alıcının ayıba bağlı hakları da ortadan kalkmakta olduğu,

tacirler için basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü kapsamında gözden geçirme ve ayıp bildiriminde bulunma yükümlülüğü bir külfet olarak değerlendirilmekte olduğu, külfet hukuk düzeninin bir kişiye diğer bir kişi karşısında yüklemiş olduğu davranış olup yükümlü bu davranışı yerine getirmediği takdirde ya elde edilmesi mümkün olan bir hakkı kazanamamakta ya da böyle bir hakkı kaybetmekte olduğu, külfet tacirler için aynen edim yükümlülüğü gibi bir davranışı konu edinmekte olduğu, davacı şirket mimari projedeki eksiklik dolayısıyla yeşil etiket alınamamasından bizzat sorumlu olduğu,

davacı şirket kendi üstüne düşen yükümlülüklerini geç de olsa yerine getirdiğinde davalı şirket tarafından vakit kaybedilmeden yeşil etiket alındığı, hâlihazırda yeşil etiket gerekçe gösterilerek icra takibi başlatılması açıkça hukuka aykırı olduğu, işbu davanın reddi ile iş bu davada davacıya takibe esas değerin %20 sinden az olmamak koşulu ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini” talep etmiştir.

Dava, icra takibinin iptaline itirazın iptali istemine ilişkindir.

------tarihli raporunda özetle. Taraflar arasındaki ihtilaf davacı şirketin işleticisi olduğu ----- projesinde kullanılmak üzere davalı tarafın yapımını üstlendiği hidrolik asansör sistemindeki eksiklikler nedeniyle oluşan onarım, bakım ve ruhsatlandırma işlemlerinin bedeli olan ------- tutarın tahsili amacıyla icra takibi başlatmış ancak takip talebine davalı tarafından yapılan itirazla takibin durdurulması olduğu,

dava konusu alacağı oluşturan ---- yapımı için taraflar teklif mektubu nihayetinde sözleşme ile imza altına alınarak anlaştıkları, sözleşmede işin süresinin 70 iş günü ------- olacağı, asansör teklif formunda ------ alınamıyor ise, bu durumdan işveren sorumludur" olarak belirtildiği, asansör sisteminin tamamlandığına dair bir teslim-tesellüm veya eksiklikler belgesinin dosyada bulunmadığı, delil tespit raporunda belirtildiği üzere makine mühendisleri odasına ait ----- tarihli asansör kontrol ve uygunluk belgesinde bir kısım eksiklerin bulunması nedeniyle ---- etiket aldığı,

ayrıca çalışmakta olan sistemde bazı sorunların olduğunun tespit edildiği, bunların bir kısmının davacı/işverenin sorumluluğunda olduğu, onarım/tadilat bedelinin sözleşme bedelinin yaklaşık------kadar bir bedelle yaptırılabileceği, bu nedenle kusurlu imalatların tutarının ------olarak belirtildiği, dava konusu asansör sistemi ile ilgili taraflar arasında imzalanan sözleşmenin; ------Yüklenicinin herhangi bir zamanda sözleşme hükümlerine aykırı hareket etmesi sözleşme ile taahhüt ettiği yükümlülüklerini hiç veya gereği gibi kismen veya tamamen veya belirtilen sürelerde yerine getirmemesi,

beyanlarına kabullerine, taahhütlerine, tekeffüllerine aykırı davranması veya aykırı bir durumun ortaya çıkması, yüklenici sözleşmenin imzalanmasına ve ödemenin tamamının tahsil edilmesine müteakip ----- günü içinde tüm malzemesini şantiyeye sevk edecek ve bu tarih itibarı ile ------günü içinde montajı yapılmış, çalışır durumda teslim edecek aksi durumda cezai şart uygulanacağı, asansör ruhsatı, ------- kurumlardan kaynaklı gecikmeler ve işveren yükümlülükleri ile oluşabilecek gecikmeler süreye ekleneceği hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi durumunda yüklenici, işvereninin uğramış olduğu veya uğrayacağı her türlü maddi,

manevi zararın, mahrum kaldığı karın yasadan işbu sözleşmeden kaynaklanan hak, takip ve alacaklarının yanında,------ tutarındaki cezai şart miktarını işverenin ilk yazılı talebinde herhangi bir mahkeme kararına gerek olmaksızın nakden, defaten ve aynen ödemeyi beyan, kabul ve taahhüt edeceği, yüklenici söz konusu cezai şartın fahiş olmadığını ve likit olduğunu beyan ile tenkisini talep etmeyeceğini peşinen kabul, beyan ve taahhüt eder” ve Madde 12-İşveren Yükümlülükleri:---- kenarlarının kapatılması, kuyu inde perde olmayan satıhlarda sıva yapılması, girintili yerlerin kapatılması, çıkıntılı yerlerin düzeltilmesi,

kuyu son kat bitimine yangın bacası ve havalandırma menfezi hazırlanması,------- ait olup gecikmesi durumunda asansör imalatını geciktireceği için imalat süresine eklenecektir..” olarak belirlenmiş olup; dava konusu alacağı oluşturan asansör sistemi ile ilgili taraflar arasında ------ tarihli sözleşme ve teklif mektubu imzalanmış, işin süresinin işveren/davacı tarafın sistemin konumlanacağı alanı uygun olarak tesliminden sonra ----- günü içinde tamamlanacağı belirlenmiş olup teslime ait bir belgenin dosyada bulunmadığı belirgin olduğu,

keza asansör sisteminin bitimi sonrası------ tarihinde kontrol yapılmış olup bazı eksiklikler nedeniyle hafif kusurlu denilen -------- verildiği görülmekle, mavi etiket asansörün kullanımına engel bir durum olmayıp ilgili yönetmeliğe -----aykırı olan şart ve niteliklerden dolayı verilmekte olup ----- süre sonuna kadar geçerliliğini korumakta ancak sorunlar giderildiği takdirde tekrar muayenede kontrol edilerek uygunluğun olup olmadığı denetlenmekte olduğu, esas olarak asansör sisteminde belirlenen eksiklikler nedeniyle yeşil etiket alınmasına neden olan sorunlardan; ----- yapılmış olduğu ancak kuyu aydınlatma anahtarının adreslenmediği,

kuyu duvarlarının yeterli rijitlikte olmayan malzemeden yapılmış olduğu, yangın algılama sisteminin tesisat uçlarının ----- getirilmesi gerektiği ve asansörün yangın uyarısı aldığında güvenlik tertibatının çalışması neticesinde ------- hareketsiz kalmasını sağlayacak sistemin olması gerektiği” sorunlarının işverenin, yani davacı tarafın neden olduğu,

keza sistem için verilen ilk teklifte de kuyu dibinin olmaması birlikte dikkate alındığında sorumluluğun yine işveren/davacı tarafta olması hususları ---- nedeniyle işin süresinde ve uygun etikette ----yapılmadığına dair ve cezai şart bedeli iddiaları ve davacının bu yöndeki talebinin takdiri sayın mahkemeye ait olacağı, delil tespiti raporunda da bu hususlar belirlenmiş olup aynı görüşe teknik açıdan katılmakta olduğu, yani;

asansör sistemi çalışır durumda, ancak yönetmeliğe aykırı ----- hususlardan ibaret olup, bu teknik perspektifle asansörün kullanımına engel değildir, ancak, sözkonusu durum mevzuat itibariyle asansörün taşıması gereken özellikleri tam olarak taşımadığını ortaya koymaktadır.

Delil ---- sistemlerinin montajı esnasında cıvata bağlantılı olması gereken bazı yerlerde birleşme parçalarının kaynaklı olarak sabitlendiği, asansörün tespit esnasında çalıştığı ancak seyir esnasında sallantı yaptığı, taşıma kapasitesinin altındaki yükte uyarı verdiği” tespit tespitiyle birlikte ---- biriminin tespit ettiği ve davalı asansör şirketinin sorumlu olduğu işlerle ilgili sözleşme bedelinin ----- oranında bir tadilat/onarım bedeli gerektiği tespit edildiği,

bununla ilgili olarak ise teknik perspektifle bakıldıkta asansörün montajı tamamlanmış olup sözleşme bedeli tutarı ve ----- üzerinden alacak miktarı belirlenmesi doğru olmayıp tamamen işçilik gerektiren onarımın dava tarihi itibariyle hesaplanması gerekli olduğu, asansör sisteminde yapılması gereken eksik işlerin; kuyu dibine güvenli iniş için ------ hareketli parçalarına temas etmeyen sabit bir tertibatın---- olmadığı, kuyu alt bölümlerinin güvenlik alanının ----- standardına göre yeterli olmadığı, kabin tam kapalı tampon üzerinde otururken kuyu alt boşluğunda, bir yüzü üzerinde duran boyutları-------- alacak bir hacim bulunmadığı,

kuyu dibi prizinin toprak hattının bulunmadığı, acil durum kilit açma anahtarının binada sorumlu kişiye verilmesi gerektiği ayrıca yazılı bir talimatın makine dairesine veya kumanda panosuna asılması gerektiği,-----Asansörün kabin ve kapı ölçüleri, kapı tipi, hızı ve durak sayısı ile ilgili idarenin onaylı avan veya uygulama projelerine uygun olması gerektiği, ray sistemlerinin montajı esnasında cıvata bağlantılı olması gereken bazı yerlerde birleşme parçalarının kaynaklı olarak sabitlendiği,

asansörün tespit esnasında çalıştığı ancak seyir esnasında sallantı yaptığı, taşıma kapasitesinin altındaki yükte uyarı verdiği olarak belirlendiğ, bu eksikliklere ait dosyada görüntü ve ölçümleme bulunmayıp makine mühendisi bilirkişi tarafından, asansör kapasite ve ölçüleri dikkate alınarak serbest piyasada yapılan araştırmalarda;

a. bendinde belirtilen işlerin malzeme ve işçilik dahil------

b. ve c. bendinde belirtilen işlerin malzeme ve işçilik dahil---

d. bendinde belirtilen işlerin malzeme ve işçilik dahil ---

e. bendinde belirtilen işlerin malzeme ve işçilik dahil ---

f. bendinde belirtilen işlerin malzeme ve işçilik dahil ---,

g. bendinde belirtilen işlerin malzeme ve işçilik dahil ---

h. bendinde belirtilen işlerin malzeme ve işçilik dahil---, bedelde olarak toplam --- tutarda olacağı belirlendiği, yukarıda da zikredildiği üzere burada hesap--- cinsinden izhar edildiği, davacının takipteki talebi -----olmakla ve mezkur veçhile, heyetimizde mali müşavir bilirkişi bulunmamakla, kur hesabı yapılması mahkemece yerinde görüldükte, dosyanın bu açıdan müstakil olarak, mali müşavir bilirkişiye sevki konusunda mahkemenin muhtar olduğu, asansörün bidayette yeşil etiket alamamasında, yukarıda teknik izahat ve delil tespit raporuna müstenit surette zikredildiği üzere, davacı yandan sadır sebepler de ---bulunmakla, davacının somut durumda cezai şart talep edip edemeyeceği ve -------- takdiri -----muhterem Mahkemenin takdiri bünyesinde olduğu bildirilmiştir.

Mahkememiz tarafından dosyada bulunan bilgi ve belgeler incelenmiş olup; davanın itirazın iptali davası olduğu, icra takibinin ---- sayılı dosyası olduğu, takip talebinin ---cezai şart, --- asıl alacak, ---işlemiş faiz olmak üzere toplam --- üzerinden başlatılmış olduğu, iş bu itirazın iptali davasının ---- cezai şartın ödenmesine ilişkin talebe karşı yapılan itirazın iptali davası olduğu görülmektedir.

Asansör sisteminde belirlenen eksiklikler nedeniyle yeşil etiket alınmasına neden olan sorunlardan; ----- yapılmış olduğu ancak kuyu aydınlatma anahtarının adreslenmediği, kuyu duvarlarının yeterli rijitlikte olmayan malzemeden yapılmış olduğu, yangın algılama sisteminin tesisat uçlarının ------ getirilmesi gerektiği ve asansörün yangın uyarısı aldığında güvenlik tertibatının çalışması neticesinde asansörün hareketsiz kalmasını sağlayacak sistemin olması gerektiği” sorunlarının işverenin, yani davacı tarafın neden olduğu,

keza sistem için verilen ilk teklifte de kuyu dibinin olmaması birlikte dikkate alındığında sorumluluğun yine işveren/davacı tarafta olması hususları ---- nedeniyle işin süresinde ve uygun etikette ------ yapılmadığına dair ve cezai şart bedeli iddiaları yerinde görülmemektedir. Açıklanan gerekçelerle davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Davacının kötü niyetli olarak icra takibi başlattığına dair kanaat oluşturacak nitelikte bilgi ve belge bulunmadığından, davalının şartları oluşmayan kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.