İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/238 K.2021/254

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/238 Esas

KARAR NO: 2021/254

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 25/09/2019

KARAR TARİHİ : 12/03/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ----------- projesi kapsamında gerekli çelik ve dış cephe işlerinin yapılması için sözleşme imzalandığı, davacı şirketin sözleşme kapsamında yüklendiği edimlerini yerine getirmesi karşılığında davalıdan toplam ----------- tahsil edeceği, davacı şirketin taahhüt ettiği işlerin tamamını sözleşmede yazılı şartlar uyarınca ifa ettiği karşılığında fatura kestiği ve bir kısım ödeme aldığı ancak davalı yanı ödemesi gereken tüm bedeli ödemekten imtina ettiğini, davacı şirketi oyaladığını,

davacı şirketin alacağını tahsili için------------ sayılı dosyası ile takip başlattığı davalının haksız ve dayanaktan yoksun itirazı üzerine takibin durduğunu tüm bu nedenlerle itirazın iptaline, takibin devamına, davalının takibe konu alacak üzerinden %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Sözleşme konusu işlerin davacı tarafından tam ve eksiksiz yerine getirilmediğini, davalı tarafından istenen bakım onarım işlerini kendilerinden beklenen özenle gidermediklerinden sözleşme konusunun gereği gibi yerine getirilmediğini, bahsi geçen işlerin yapıldığı yerde, davacının yapmış olduğu işten kaynaklanan şikayetlerin oldukça fazla olduğu ve bu şikayetlerin davacı tarafından giderilmediğini tüm bu nedenlerle davacının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, -------------- icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince --------- ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu, ------ sayılı takip dosyasının incelenmesinde; ----------- tarihinde davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya -----tarihinde tebliğ edildiği; borçlu vekili tarafından ------- tarihli itiraz dilekçesinde borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, huzurdaki davanın---------- tarihinde ve yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 222/3. Maddesinde " İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi ----------yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. ---------- Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." hükmü düzenlenmiştir.

Mahkememizin ----------- tarihli celsesinde tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmak üzere inceleme günü verilmiş, bu kararı içeren duruşma da tarafların hazır olduğu tarafların inceleme gününde ticari defterlerini sunduğu, bilirkişi raporunun davacı ve davalının ticari defterlerinin incelenmek suretiyle hazırlandığı görülmüştür. Taraflar arasında düzenlenen ----- dosyamız arasına celp edilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen ------------ başlıklı 5. Maddesinde ------------ denilmek suretiyle sözleşme bedelini nakit veya çekler ile ödeneceği belirlenmiştir.

Somut olayda her iki tarafın ticari defteri ve muavin kayıtlarına göre davalı şirket ticari defterlerinde kayıtlı ---- nolu --- vadeli ve -------- tutarlı çeke ilişkin çek çıkış bordosu ve ödeme dekontunun ticari defterlerin ibrazı aşamasında davalı tarafça bilirkişiye sunulduğu rapor kapsamandan anlaşılmıştır. Ayrıca davalı tarafın hizmetin ayıplı yapıldığına dair, ayıp ihbarına ilişkin herhangi bir evrakı dosyaya ibraz etmediği görülmüştür.

Bu hususta davacıyı usulüne uygun bir şekilde ------- uyardığını ispat edememiştir Bu durumda, davalının hizmetin tam ve eksiksiz verilmediğine yönelik savunmasının dinlenme olanağı yoktur..Dava konusu icra takibinin dayanağı hesap ilişkisinin ------ yıllardaki ödemeler oluşturduğu ve her iki tarafın ticari defterleri incelendiğinde davacı tarafa verilen ---- çek dikkate alınarak davacının davalıdan ------------alacaklı olduğu dosya kapsamı ve bilirkişi raporu ile sabit hale gelmiştir.

Hal böyle olunca usul ve yasaya uygun bilirkişi raporu hükme esas alınarak davanın kısmen kabul kısmen reddi yoluyla hüküm tesis edelmiştir.

İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalının tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.