İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/547 K.2020/123

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/547 Esas

KARAR NO: 2020/123

DAVA

Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)

DAVA TARİHİ: 30/10/2019

KARAR TARİHİ: 11/02/2020

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkkil Aleyhine --------İcra Müdürlüğünün ------ Esas sayılı dosyasından ilamsız icra takibi başlatıldığını, Davalı ile müvekkil arasında hiç bir abonelik sözleşmesi bulunmamasına rağmen müvekkile elektrik faturası kesmiş gibi müvekkil aleyhine ödenmemiş faturası bulunduğu iddiası ile söz konusu takibe dayanak gösterildiğini, geçerli bir alacak olmadığından davalı müvekkil aleyhine icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin ticari hayatı itibarının zedelenmesine yol açtığını beyanla açılan takibin durdurulmasını ve iptalini, müvekkilinin borçlu olmadığının tespitini, kötü niyetle hareket edildiğinden müvekkil aleyhine, takip miktarının %20.sinden aşağı olmamak üzere icra tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

İş bu dava ikame edilmeden önce dava şartı olarak Arabuluculuk yoluna başvurulmadan iş bu davanın reddinin gerektiğini, dava konusu faturaların taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmeye istinaden verilen hizmet kapsammında hukuka uygun bir şekilde düzenlendiğini, buna rağmen davacının söz konusu faturaları tarafına tebliğ edilmediğini ve içeriğini bilmediğini şeklinde beyanda bulunduğunu, müvekkil şirketin internet sayfasından fatura borçlarına ulaşılabildiğini ve ödeme yapabildiğini, akdedilen sözleşmenin 5.2.

Maddesi uyarınca faturanın tüketiciye ulaşmaması haliinde tüketici, tedarikçiye bilgi vermekle yükümlü olduğunu, müvekkil şirkete bu konunda bir iletinin bulunmadığını, beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava elektrik borcundan kaynaklanan menfi tespit davasıdır.

Öncelikli olarak incelenmesi gereken husus, menfi tespit davasında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olup olmadığı hususudur.

19.12.2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un 20.maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklenmiştir.

Anılan maddeye göre; "(1)Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Görüldüğü üzere, 6102 sayılı TTK’ye eklenen 5/A maddesinde, Kanun’un 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri olan ticari davalarda arabuluculuk, dava şartı olarak belirlenmiştir.

Madde gerekçesi "Maddeyle, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok daha kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmaktadır." şeklindedir.

Yukarıda belirtildiği üzere gerekçede amaçlanan, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların, arabulucuda çözümlenmesi olup, madde metninde konusu ..."bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava..." denilmek suretiyle dava türleri ayrımı belirtilmemiştir.

Yasa metninde dava türü olarak sınırlamaya gidilmeden, arabuluculuğa başvuru dava şartı olarak tayin etmiştir. Sonuç itibariyle yasa metni ve gerekçe bir bütün olarak değerlendirildiğinde; ''alacak'', ''tazminat'' davalarının tür olarak arabuluculuğa başvurma şartına bağlandığı, menfi tespit davasının ise anılan düzenleme kapsamı dışında tutulduğu sonucuna ulaşılması pek mümkün görülmemiştir.

Menfi tespit davasında arabulucuya başvurunun zorunlu olup olmamasının incelenmesinde, ayrıca menfi tespit davasıyla ilgili genel bir açıklama yapılması ve ilgili yasa düzenlemelerin irdelenmesinde de yarar vardır.

Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit davası olarak adlandırılmaktadır.

Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nın 72.maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir. Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır.

Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı, icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonra da ileri sürülebilir. Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukuki yararının bulunması şarttır.

Borçlu belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi dayanaksız kalır ve borcu ödemekten kurtulur. Ancak borçlu borcunu icra dairesine ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamaz. Bu halde borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde hukuki bir yararı yoktur. Bundan sonra ödediği paranın geri alınması için bir dava açması söz konusu olur ki, bu da istirdat davası olup özünde bir eda davası olduğunun da kabulü gerekir.

Menfi tespit davasında da öncelikli olarak bir alacağın varlığının tartışıldığı açık olup bu nedenle, alacaklının dava açarken arabulucuya başvurma dava şartına tabi tutulması ancak aynı konu ve alacakla ilgili borçlunun açabileceği menfi tespit davasının arabuluculuğa başvurma dava şartına tabi tutulmaması hak arama yönünden eşitsizliğe yol açacağı gibi dava türü olarak bir ayrımın gözetilmesi de arabuluculuk dava şartının özüne aykırı olacaktır. Genel gerekçe ve madde gerekçesinde dava türüne göre bir ayrıma işaret etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda somut olayda: davacı tarafça, davalılar tarafından abonelik sözleşmesi olmadan kesilen elektrik faturaları sebebiyle borçlu olmadığı iddiasına dayalı olarak borçlu olunmadığının tespitine karar verilmesi istenmiştir. Taraflar arasındaki dava menfi tespit davası olup, uyuşmazlık TTK 4/1-a maddesi gereğince mutlak ticari dava olup, TTK' nın 5/A maddesi gereğince ve yukarıda belirtilen gerekçelerle dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Bu kapsamda somut olaya bakıldığında; davacı taraf, arabulucuya başvurmadan, süreç tamamlanmadan eldeki davayı açmıştır.Davacı vekili 10/12/2019 tarihli dilekçesinde arabulucuya başvurulmadan dava açtığını da beyan ettiği görülmüştür. Bu durumda; davadan önce arabuluculuğa başvurulmadığının anlaşılmış bulunması sebebiyle davanın usulden reddi yolunda aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.