İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/815 K.2021/595

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/815 Esas

KARAR NO: 2021/595

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 27/11/2019

KARAR TARİHİ: 29/06/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile borçlu----- arasında akdedilen sözleşme gereği kredi kullandırıldığını, davalı ---- borçtan müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğunu, kredinin geri ödenmemesi üzerine kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağa ---- yevmiye nolu ihtarnamesi ile kat edilerek borcun ödenmesinin ihtar edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine davalılar hakkında ----sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalı borçlu şirkete ve müteselsil kefile ödeme emirlerinin ---- tarihinde tebliğ edildiğim, borçlu ve müteselsil kefilin ----- tarihinde icra takibine itiraz ettiğini,

yasa gereği arabulucuya başvurulduğunu, ancak herhangi bir anlaşmaya varılamadığtnı, davalı borçlu şirketin--- teminatlı kredisi olduğunu ve --- beklendiğini, davalı borçlu firmaya verilen çek yaprakları için ---- depo taleplerinin olduğunu ve davalıların itirazının mesnetsiz olduğunu beyanla, davanın kabulü ile itirazı iptaline ve takibin devamına, davalı aleyhine %20.den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı yan kendisine yapılan usulüne uygun tebliğe rağmen davacı yanın dava dilekçesine cevap vermemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, ------ icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu, --- dosyasının incelenmesinde, takipte ödeme emrinin davalı/borçlulara ---- tarihinde tebliğ edildiği, davalıların ---- tarihinde takibe itiraz ettiği ve takibin durduğu, itiraz dilekçesinin davacı alacaklıya tebliğ edilmediği ve huzurdaki davanın ----- tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi tarafından alınan kök raporda ," Davacı bankaca -----yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilerek, davalı borçlu ---- kullandırılan kredi hesabının --- tarihi itibarıyla kat edildiğini, davalı borçlu ---- davacı banka kayıtlarındaki adreslerine gönderilen ihtarnamenin ---- tebliğ edildiği, davalı ---- davacı bankada kayıtlı adreslerine gönderilen ihtarnamenin Tebligat K.anunu Md. 21 e göre muhataba ---- tarihinde tebliğ edildiği,

davalı---- borçtan müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğunu, çek hesabına ait --- adet çek yaprağının iade edilmesini veya bu çek yapraklarından kaynaklanan -- teminat mektubu kredisinden kaynaklanan --- edilmesinin ve ekli hesap özetinde belirtildiği üzere--- borcun ihtarnamenin tebliğinden itibaren --- ödenmesinin, aksi halde yasal yollara başvurulacağının ihtar edildiği, dava konusu kefalet sözleşmesinin ---- düzenlendiği, Belirtilen nedenlerden dolayı,---sözleşmesinin, davalı ---- müteselsil kefaletlerine ilişkin olarak 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Şekil" başlıklı 583.

Maddesinde belirtilen şekil şartlarını taşıdığı görüş ve sonucuna ulaşıldığını, dava konusu kefalet sözleşmesinin --- tarihinde düzenlendiği, dava konusu icra takip tarihi olan --- tarihi itibarıyla --- yıllık sürenin dolmadığının tespit edildiğini, davalılar yönünden --- tarihinde muacceliyetin oluştuğu, ve ---- tarihinde temerrüdün oluştuğu sonucuna varıldığını, çek yapraklarına ilişkin bankanın sorumluğunun incelenmesinde, karşılıksız işlemine tabi tutulabilmesi için öncelikle dava konusu çek yapraklarının bankaya süresinde ibraz edilip edilmediklerinin incelenmesinin gerektiğini,

söz konusu bir adet çek yaprağının tamamının ---- günlük ibraz süresi içinde ibraz edildiğinin görüldüğünü, karşılıksız işlemine tabi tutulan çek yaprakları için bankanın ödemekle yükümlü olduğu tutarın ibraz tarihi itibari ile tespit edilmesi gerektiğini, -- adet çek yaprağının---- tarihinde ibraz edildiğinden bankanın ödemekle yükümlü olacağı tutara İlişkin sorumluluğunun bulunduğunun görüldüğünü, ----tarihinde bankaların karşılıksız çıkan her bir çek yaprağı için ödemekle yükümlü olduğu tutar ---- olduğunu, dava konusu çek yaprakları için davacı bankaca ödenen tutarların doğru olduğunun görüldüğünü,

davalı firma lehine -----Mektubu verdiği, daha sonra teminat mektubunun vadesinin--- uzatıldığı halen bu teminat mektubunun meri olduğu, bu nedenle de davacı bankanın depo talebinde bulunabileceği görüşüne ulaşıldığı, dosyada mevcut dava konusu ---- incelenmesi neticesinde, söz konusu sözleşmelerde depo taleplerinin müteselsil kefilleri de kapsadığına dair açık bir hüküm teminat mektupları için bulunduğu, ancak çek bedelleri için ise bulunmadığı, bu nedenle icra takibinde çek depo bedeli ---- müteselsil kefilden talep edilen tutarların davacı bankaca talep edilemeyeceği görüş ve sonucuna ulaşıldığı,

davalıların---dosyasına yaptığı itirazın ----- üzerinden iptalinin gerekeceği" şeklinde rapor sunulmuştur.

Bilirkişi tarafından verilen ek raporda özetle," Dosyada mevcut dava konusu ------ neticesinde, söz konusu sözleşmelerde depo taleplerinin müteselsil kefilleri de kapsadığına dair açık bir hüküm teminat mektupları için bulunduğu, ancak çek bedelleri için ise bulunmadığı,

bu nedenle icra takibinde çek depo bedeli ---- olarak müteselsil kefilden talep edilen tutarların davacı bankaca talep edilemeyeceği görüş ve sonucuna ulaşıldığı ve kefile başvuru şartlarının oluştuğu, davacı banka tarafından -------yevmiye nolu kat ihtarnamesi ile kredi hesaplarının kat'ının ve borcun ödenmesinin ihtarı ekinde kat edilen hesaplara ait ekstreler ile bankaca sorumluluk bedeli ödenen çek yaprağına ait hesap özetinin yer aldığı,

faiz hesaplamalarının detaylı olarak belirtilmiş olduğu ve bunların noter onaylı gönderildiği ve asıl borçlu ve kefile tebligat kanunu madde ---- tarihinde tebliğ edildiğinin görüldüğünü, --- --- yaptığı itirazın toplam --- üzerinden iptalinin gerekeceği ancak bu tutarın sehven --- olarak rapora yazılmış olduğu görülmüş olup, doğru rakam --- olduğu, ancak davacının masraf kalemine ilişkin --- makbuzu dosyaya ibraz etmiş olduğu görüldüğünden talep edilebilecek toplam alacak tutarı----- yaprağının davacı bankaya iade edilmemiş olduğu bu nedenle de ilgili çek yaprağından dolayı banka sorumluluk tutarının devam ettiği öğrenildiği,

banka tarafından davalıya gönderilen kat ihtarı ile depo talebi yapılan -------- tarihinde sona erdiği ve muhatap tarafından herhangi bir tazmin talebinde bulunulmadığından davacı bankaca firma riskinden ----düşüldüğü öğrenildiği" şeklinde rapor sunulmuştur.

6098 TBK'nun 583/1.maddesine göre; "Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." Anılan kanun hükmü uyarında, kefilin sorumlu olacağı azami borç miktarı ile kefalet tarihinin de kefil tarafından kendi el yazısı ile yazılması bir geçerlilik şartıdır.

Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) 581 ila 603 üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu'nun 581 inci maddesinde “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir.

Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir.

Kişisel (şahsi) teminat sözleşmesinin alt kavramını oluşturan kefalet sözleşmesinin temel amacı, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence) verilmesidir. BK’nun 492 nci maddesi gereğince kefilin sorumluluğu, asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlıdır ------

Türk hukuk öğretisinde de, kefilin borcunun, fer’i (bağımlı) bir borç olduğu benimsenmiş; asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı olduğu vurgulanmıştır.

Kefalet borcu, temin ettiği asıl borcun feri olup, asıl borç herhangi bir sebeple düşerse, kefil de borçtan kurtulabilir. Kefil, kanunun kendisine tanıdığı bu ve diğer hakları kullanmaya yetkilidir. Asıl borç tediye (ödeme) ile vesair surette düşerse, kefalet gibi feri haklar da düşer. Kefil asıl borçludan daha fazla mükellefiyet altına giremez ------------

Davalı şirket ile davacı banka arasında ---- imzalandığı, davalı---- müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile bu sözleşmeyi imzaladığı ve kefaletlerinin geçerli olduğu görülmektedir.

İİK'nın 68/b-1. maddesine göre: Sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır. Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi hâlinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi hâlinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır. Davalılara çıkarılan kat ihtarlarının usulüne uygun olduğu görülmektedir.

TBK'nın 586. maddesi uyarınca kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz ---------Açıklamalar ışığında davalı tarafın bu yöndeki itirazları kabul görmemiştir.

Tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında kredi ilişkisinin mevcut olduğu, ancak davalılar tarafından davacı bankaya hüküm altına alınan miktarlar kadar ödemede bulunulmadığı, bunun üzerine -------- dosyası ile takip yapıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, davalıların yapılan bilirkişi incelemesinde borçlu olduğunun belirlendiği ve mahkememizce aldırılan raporun uygulama ve mevzuata göre yerinde olup hükme esas alınmaya elverişli olduğu,

bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalara ve temerrüt faizine ilişkin açıklama ve değerlendirmelere mahkememizce de itibar edildiği ve davalıların itirazında kısmen haksız olduğu kanaatine varıldığından, takibin belirlenen miktarlar üzerinden devamı ile itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir. Teminat mektubunun vadesi dolduğundan ve davacı tarafın bu yönde bir talebi olmadığından bu hususta değerlendirme yapılmamıştır.

Ayrıca ----- çek teminat bedelinin söz konusu çekin ibraz edilmesi sebebiyle davacı tarafından ödenmesi nedeniyle nakdi alacağa dönüştüğü anlaşıldığından bu talep yönünden de kabul kararı verilmiştir.

İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalının tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.