İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/30 K.2021/473

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/30 Esas

KARAR NO : 2021/473

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 21/08/2019

KARAR TARİHİ : 01/06/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili banka ile dava dışı ---- gereği ticari ihtiyaç kredisi kullandırıldığını, davalı ----- borçtan müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu olduğunu, kredinin geri ödenmemesi üzerine kredi hesabının kat edildiğini, ve müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu olduğunu, kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacı ile ----- dosyasından icra takibi yapıldığını, davalı borçlunun takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, yapılan arabuluculuk görüşmelerinde sonuçsuz kaldığını beyanla, davanın kabulü ile itirazı iptaline ve takibin devamına,

davalı aleyhine %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davalının kendisine ait olan dava dışı--- ayında dava dışı ---- devrettiğini, davacı banka nezdinde eski hesabın kapatılarak yeni firma sahibine ait bilgileri yeni hesap açılarak çalışmaya devam edildiğini, --- davalının imzaladığı kefalet sözleşmesi esas alınarak, ---yılında çekilen kredinin ödenmemesi üzerine müvekkili hakkında haksız icra takibi başlatıldığı, dava konusu olayla birebir örtüşen -- kararı dikkate alındığında davalının---olduğu,

kefalet ilişkisi aradan ---geçtikten sonra dava dışı şirket tarafından kredi ilişkisine esas alınmaması gerektiğini beyanla davanın reddine, davacı aleyhine %20 dan az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, ---- davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu,---- dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde buludğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu vekili tarafından --- tarihli itiraz dilekçesinde borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, huzurdaki davanın --- tarihinde ve yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

------ Karar sayılı görevsizlik kararı ile dosya mahkememize tevzi edilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi tarafından alınan kök raporda ---- imzalandığı ve davalı--- Müteselsil Kefil olarak ve kefalet türlerinin el yazısı ile kredi limitinin ----olduğu ve Müteselsil kefil şeklinde el yazası ile yazılarak sözleşmeyi imzaladığı, Davacı bankanın ---- ihtarnamenin tebliğine ilişkin belgenin dosya içinde bulunmadığını bu nedenle temerrüt halinin oluşmadığı, davalının takip tarihi itibari ile davacıya ---- üzerinden takibin iptali gerektiği, şeklinde rapor sunulduğu, Bilirkişi tarafından verilen -----tarihli ek raporda; itiraza konu ortaklığın devredildiği,

yeni kredinin başka şubeden yeni ortak tarafından kullanıldığında davalının borçtan sorumlu olmadığı savının geçersiz olduğu, davalının firma ortaklığından ayrılsa bile kefaletinin halen geçerli olduğu, imzalamış olduğu --- kapsamında kefaletin ortaklıktan ayrılsa bile yeni kullandırılan kredileri --- alacakları kapsadığı, Bilirkişi tarafından verilen --- tarihli ek raporda ,Davalı borçluya ------tarihli hesap kat ihtarında davalı borçlu şirketin açık ünvanı ile davalı müteselsil kefillerin isimlerinin bulunduğu, ancak ihtarnamenin asıl borçlu firma adresine gönderildiği,

kefillerin ----- eki kefaletname de belirtilen adreslere gönderilmediği, davalı kefile hesap kat ihtarı gönderilmediğinden kefil yönünden temerrüt halinin oluşmadığı, davalı kefile kat ihtarı gönderilmediği için temerrüt hali oluşmadığından faiz hesabının --- kredi faiz üzerinden hesaplama yapıldığı davacı bankanın icra takibindeki talebi ile bağlılık gereği, ---------- alacaklı olduğu " şeklinde rapor sunulmuştur.

6098 TBK'nun 583/1.maddesine göre; "Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." Anılan kanun hükmü uyarında, kefilin sorumlu olacağı azami borç miktarı ile kefalet tarihinin de kefil tarafından kendi el yazısı ile yazılması bir geçerlilik şartıdır.

Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) 581 ila 603 üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu'nun 581 inci maddesinde “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir.

Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir.

Kişisel (şahsi) teminat sözleşmesinin alt kavramını oluşturan kefalet sözleşmesinin temel amacı, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi --- verilmesidir. BK’nun 492 nci maddesi gereğince kefilin sorumluluğu, asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlıdır ------

Türk hukuk öğretisinde de, kefilin borcunun, fer’i (bağımlı) bir borç olduğu benimsenmiş; asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı olduğu vurgulanmıştır.

Kefalet borcu, temin ettiği asıl borcun feri olup, asıl borç herhangi bir sebeple düşerse, kefil de borçtan kurtulabilir. Kefil, kanunun kendisine tanıdığı bu ve diğer hakları kullanmaya yetkilidir. Asıl borç tediye (ödeme) ile vesair surette düşerse, kefalet gibi feri haklar da düşer. Kefil asıl borçludan daha fazla mükellefiyet altına giremez ----

Dava dışı şirket ile davacı banka arasında ------- imzalandığı, davalı yanca dava dışı şirkete davacı tarafça kullandırılacak kredi yönünden bu sözleşmelerin müteselsil kefil olarak imzalandığı hususu ihtilafsızdır.

Davacı banka ile kredi borçlusu arasındaki kredi ilişkisinin henüz tamamen sona ermediği hallerde, sözleşmede belirtilen limitle sınırlı kalınmak kaydıyla borca kefalet etmiş ve BK 493 ve 494. maddesinde yer alan haklardan feragat etmiş bulunan kefil bir tarihte hesabın sıfırlanması nedeniyle dahi sorumluluktan kurtulamaz. Kredi sözleşmesi karşılıklı taahhütleri içerdiğinden kefil tek yanlı olarak bildirdiği irade beyanı ile kefaletten vazgeçemez.

Bu şekildeki bir bildirim, akdin değer tarafınca açıkça kabul edilmedikçe hukuki sonuç doğurmaz.

Somut olayda da Sözleşmelerin süreyle sınırlı olmadığı, davalının daha sonra şirketteki hisselerini dava dışı şirket ortağına devir ile şirket ortaklığından ayrılmış olması, sözleşme uyarınca dava dışı şirkete kullandırılan kredi borcunun ödenmesi hususunda kefalet sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır----- Davalının ------ sözleşmesi imzalandığı esnada dava dışı borçlu şirketin ortağı olduğu, sözleşmeden sorda ----- yılında ortaklık paylarını devrettiği, davaya konu sözleşmede kefaletinin devam ettiği dolayısıyla borçtan sorumluluğunun olduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar davalı vekili esas borçlu ile yapılandırma yapılması sebebiyle davanın konusuz kaldığını ve dava dışı asıl borçlu tarafından kullanılan başka krediden kaynaklandığını beyan etmiş ise de asıl borçlu ile yapılandırma yapılsa da borç tamamen ödenmiş olmadığından davalının takibe konu borç tamamen ödenene kadar sorumluluğu devam edeceğinden ve davalının imzalamış olduğu -------- dayanarak dava dışı asıl borçlunun kredi kullandığı anlaşıldığından davalı vekilinin iddialarına itibar edilmemiştir.

Tüm dosya kapsamına göre, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, davalıların yapılan bilirkişi incelemesinde borçlu olduğunun belirlendiği ve mahkememizce aldırılan raporun uygulama ve mevzuata göre yerinde olup hükme esas alınmaya elverişli olduğu, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalara ve faizine ilişkin açıklama ve değerlendirmelere mahkememizce de itibar edildiği ve davalının itirazında kısmen haksız olduğu kanaatine varıldığından, takibin belirlenen miktarlar üzerinden devamı ile itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir.

İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.

Eldeki davada, dava konusu nakdi kredi alacağı likit (belirlenebilir) olup hükme esas alınan miktar üzerinden davacı yararına ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar vermek gerekmiştir ---