İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/298 K.2023/378

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/298 Esas

KARAR NO: 2023/378

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 17/05/2021

KARAR TARİHİ: 02/06/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkil şirketin ----- Şirketi, güvenlik hizmeti sektöründe hizmet verdiğini, Müvekkil şirket ile davalı (borçlu) şirket arasında 15.12.2018 tarihinde 15.12.2018 tarihli ''Özel Güvenlik Hizmetleri Sözleşmesi'' İmzalandığını, sözleşmeye uygun olarak müvekkil şirket, davalıya ait ----- Mahallesi ----- Sokak No:---- ----- adresindeki tesisinde özel güvenlik hizmetlerini gerçekleştirdiğini, Söz konusu ''Özel Güvenlik Hizmetleri Sözleşmesi`nin 17.6.

Maddesine açıkça aykırı olarak müvekkil şirket ile sözleşmenin feshi sonrası takiben -------, ------, ----- ve ----- İsimli şirket personelleri davalının bünyesinde yeni iş sözleşmesi yapılarak işe başladıklarını, akabinde sözleşmeye ayrıkırı davranan davalı borçlu tarafa, davalının sözleşme ile yükümlendiği taahhüdüne aykırı davranması sonucu belirlenen cezai şart ----- numaralı e arşiv faturası ile 23.01.2020 tarihinde düzenlenerek davalıya yansıtıldığını, davalı tarafa sistem üzerinden ve elektronik posta yoluyla cezai şartı yansıtan fatura gönderildiğini, faturaya itiraz edilmediğini,

faturanın ödenmemesi üzerinde ----- Esas Numaralı icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, takibin durduğunu, davalı borçlu, faturadan, icra takibi kendilerine tebliğ olduktan sonra haberlerinin olduğunu itirazlarında belirttiklerini akabinde ------ Noterliğinden 12/02/2020 tarihinde ----- yevmiye nolu ihtarnameyi müvekkil şirkete göndererek faturaya itiraz ettiklerini, karşı tarafa ----- Noterliğinden 17/02/2020 tarihinde ------ yevmiye nolu ihtarname ile cevap verildiğini, arabuluculuk görüşmelerinde anlaşma sağlanamadığını,

yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;------ asliye ticaret mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacı taraf takip konusu faturanın müvekkil şirkete usulünce tebliğ edildiğini ve müvekkil şirketin de buna itiraz etmediğini belirtmiş ise de bu durum gerçeği yansıtmadığını, bahsi geçen e-arşiv fatura E-fatura kapsamına dahil olmayan mükelleflerin tutarı 5.000 TL üzerinde olduğu için zorunlu olarak ----- sistemi üzerinden düzenlenen fatura olduğunu, Faturanın ------ sistemi üzerinden de gelmesi sadece her iki tarafta e-fatura mükellefi ise geçerli olduğunu,

23.01.2020 tarihinde Muhasebe Personeline "Cezai şart faturanız ektedir" şeklinde bir mail gelmiş fakat bu mailde ek bulunmadığını, aynı gün şirket personelinin mail eki olmadığına dair cevap dönmüş ve sonrasında da şirkete gelen bir mail olmadığını, dolayısıyla müvekkile usulüne uygun bir fatura gönderilmediğini, müvekkil şirket takip konusu faturayı ilk defa 10/02/2020 tarihinde gördüğünü.

Bu nedenle faturanın tebliğ tarihi 10/02/2020 kabul edilmesi gerektiğini, 10/02/2020 tarihinde faturayı gören müvekkil şirket tarafından ----- Noterliği 12//02/2020 tarih ve ----- yev.numaralı ihtarnamesi ile iade edildiğini, bu nedenle takip konusu fatura müvekkilin ticari defterlerine işlenmediğini, davacının işbu davaya dayanak yaptığı "özel güvenlik hizmetleri sözleşmesi" 29/11/2019 tarihinde davacı şirket ile karşılıklı imzalanan protokolle feshedildiğini, müvekkile ait tesisin güvenlik işleri yeni sözleşme imzalanan -----Şti. ne devredildiğini, tüm bu nedenlerle açılan davanın reddine,

davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini beyan etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, ------ E sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.İİK. mad.

67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır.

İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz.

Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir.

Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır.

Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez. İtirazın iptali istemine konu, ------ esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi heyeti tarafından alınan raporda özetle.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin TBK.m.444 vd maddelerinde düzenlenmiş olan rekabet yasağına getirilen sınırlamalar ve yasaklamalar kapsamında değerlendirilemeyeceği, davalı tarafın eylem ve davranışlarının TTK madde 55/e bendinde yer alan “İş şartlarına uymamak;

özellikle kanun veya sözleşmeyle, rakiplere de yüklenmiş olan veya bir meslek dalında veya çevrede olağan olan iş şartlarına uymayanlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.” hükmü kapsamında haksız rekabet olarak nitelendirilebileceği, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin karşılıklı olarak yenilenmeyeceğine karar verildikten sonra davacı tarafın işçilerinin dava dışı başka bir güvenlik firmasında çalışmaya başlamasının davalı tarafın sözleşmeye aykırılık teşkil edecek bir davranışı olarak değerlendirilmesi halinde davalının ödeyeceği tazminat tutarının 57.785,36 TL olabileceği, hususlarını beyan ve rapor etmiştir.

Davaya konu Sözleşmenin 17. Maddessinde yer alan öngörülen diğer sebepler başlıklı cezai şart niteliğindeki incelenmekle -----, Güvenlik hizmeti süresince veya sözleşmenin bitiminden itibaren bir yıl süre ile herhangi bir ------ personelini ,herhangi bir sıfat (güvenlik görevlisi ,şoför, müstahdem vb.) altında kendi bünyesinde işe almayacağını," şeklinde ve " Sözleşmenin herhangi bir nedenle feshi veya süresinin bitimini müteakip aynı hizmeti ifa edecek bir başka kuruluşa işi vermesi halinde, aynı iş yerinde veya görevde çalışmış herhangi bir ----- personelinin, ------ yazılı onayını almaksızın,

hizmeti üslenecek yeni firmaya transfer edilerek çalıştırılmasına müsaade etmeyeceğini , aksi halde, ----- , bu durumdaki ----- personel için ----- personel geçerli aylık ücretinin dört katı cezai tazminat ödeyeceğini peşinen kabul ve taahhüt eder." Yukarıda izah edilen ilgili yükümlülükler sözleşme serbestisi kapsamında değerlendirilmekle zira davalının basiretli tacir olduğu ilgili sözleşmeyi yazılı çekince koymadan imzaladığı da görülmekle dosyada mübrez bulunan ----- kayıtları ve cevap dilekçesi ekindeki belgeler de incelenmekle birlikte ilgili hükümler TBK 444.

Maddesi uyarınca rekabet yasağına aykırı olarak nitelendirilmemekle birlikte tacir olan tarafların, sözleşme serbestisi gereği ceza koşulunu serbestçe belirleyebilme yetkilerinin bulunduğu bu doğrultuda belirtilen ceza koşulu, dürüstlük kuralına aykırı bir biçimde belirlenmemeli ve fahiş olmamalıdır. Aksi durumda TBK m. 182’nci uyarınca hâkim bu ceza koşulunu re’sen indirebilecektir.

Ancak, hâkimin ceza koşulunu re’sen indirme yetkisi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (“TTK”) düzenlenen tacir ve ticari işler bakımından kısıtlanmıştır.

Somut olayda izah edilen kanun hükümleri doğrultusunda dava dışı işçi ------ kayıtları, hizmet dökümleri , dava ve cevap dilekçesi ekinde yer alan sözleşme hükümleri ve ekleri bir bütün halinde incelenmekle ilgili cezai şart hükmünün sözleşme serbestisi ilkesince değerlendirilmekle tacir olan taraflar yönünden dürüstlük kuralına da aykırı görülmemekle usul ve yasaya uygun bilirkişi raporunda belirtilen ücret hesapları hükme esas alınmakla davacının davalıdan 57.785,36 TL cezai şart alacağı bulunduğu anlaşılmakla açılan davanın kısmen kabulüne fazlaya yönelik talebin ------ kayıtları uyarınca ispat edilemediğinden reddine karar vermek

gerekmiştir.İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötü niyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalının tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.