İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/522 K.2023/139

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/522 Esas

KARAR NO: 2023/139

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 23/08/2021

KARAR TARİHİ: 09/03/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının-------- nolu tesisatta kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilerek o tarihte yürürlükte bulunan -------- doğrultusunda ------- düzenlendiğini ve enerjinin kesildiğini, Davalı tarafın kaçak elektrik kullanımlarını son bulmadığını,

------seri nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı

-----seri nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı

----- seri nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı

--- seri nolu Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı tutulduğunu, aynı adreste yapılan diğer kontrollerde kesilen elektriğin yükümlülükler yerine getirilmeden şirket bilgisi dışında açıldığı ve tüketim yapıldığının tespit edilerek kullanıcı --------yukarıda seri numaraları belirtilen Kaçak/ Usulsüz Elektrik Tespit Tutanakları düzenlendiğini ve enerjinin kesildiğini, dava konusu olayda, elektriğin kesilerek mühür altına alındığı ve kesilen elektriğin mühür fekki yapılarak açıldığı; tüketimi doğru kaydetmiş sayaç değerleri ile yapılan hesaplamalarda toplam

--- kaçak elektrik enerjisi faturası tahakkuk ettirildiğini, kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit olunan davalı kendisine tahakkuk eden bedeli son ödeme gününe rağmen ödemediğini, Bunun üzerine davalı/borçlu hakkında, ilgili Kaçak Elektrik Tespit Tutanağına istinaden tahakkuk eden bedellerin tahsili amacıyla ----sayılı takip dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını ve----- ödeme emri gönderildiğini, davalı/borçlu tarafından borca, faize, faiz oranına ve tüm ferilere itiraz edildiğini bildirdiğinden bahisle icra dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin aynen devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafından eldeki davaya herhangi bir cevap verilmemiş HMK 128 madde hükmü uyarınca davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamı inkar etmiş sayılmıştır.

İNCELEME ve GEREKÇE:

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir.

Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu, ---- Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Mahkememizce aldırılan 21/12/2021 tarihli bilirkişi raporu ile ; davalı ---------- nolu tesisatta elektrik aboneliği olduğuna yada işletilen fırın adına düzenlenen -------seri numaralı ilk Kaçak/Usulsüz elektrik tespit tutanağı öncesi abonelik sözleşmesi olduğuna dair herhangi bir belge sunulmamıştır.

Bu nedenle davalı şirketin (fırın işletmesi) dava konusu ------ sözleşmesiz elektrik kullandığının kabulünün gerekeceği, davalı şirket tarafından,------ tanımlanan şekilde, Perakende satış sözleşmesi olmaksızın ve kesilen elektriği açarak, kaçak elektrik kullanıldığı,

davalı şirketin, aksi ispatlanana kadar, -------adet Kaçak/Usulsüz elektrik tespit tutanağından sorumlu olacağı, davalı şirketin, --------- borçlu olacağı, sonuç ve kanaati bildirilmiştir.Mahkememizce davacı vekilinin itirazı üzerine bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi tarafından sunulan -----tarihli bilirkişi ek raporu ile davalı ---------tesisatta elektrik aboneliği olduğuna yada işletilen fırın adına düzenlenen ------ ilk Kaçak/Usulsüz elektrik tespit tutanağı öncesi abonelik sözleşmesi olduğuna dair herhangi bir belge sunulmamıştır.

Bu nedenle davalı şirketin (fırın işletmesi) dava konusu ---- tesisatta sözleşmesiz elektrik kullandığının kabulünün gerekeceği, davalı şirket tarafından, ------fıkralarında tanımlanan şekilde, Perakende satış sözleşmesi olmaksızın ve kesilen elektriği açarak, kaçak elektrik kullanıldığı, davalı şirketin, aksi ispatlanana kadar,----- Kaçak/Usulsüz elektrik tespit tutanağından sorumlu olacağı, davacı şirketin, ------alacaklı olacağı sonuç ve kanaati bildirilmiştir.Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı tarafından kaçak elektrik kullanımı sebebi ile tahahhuk ettirilen bedellerin ödenmediği,

bilirkişi raporu ile de davalının kaçak elektrik kullandığı görülmüştür. Bilirkişi ek raporunda davacının dava dilekçesinde belirttiği ancak sunmadığı tutanağı sunması nedeniyle tekrar hesaplama yapılmıştır ve ek rapora itiraz edilmemiştir bu nedenle bilirkişi ek raporundaki teknik inceleme ve hesaplama dosya içeriğine ve hadiseye uygun bulunduğundan mahkememizce de hükme esas kabul edilmiştir.

Bu nedenle davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.

İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Eldeki davada alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddi ile davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın KABULÜ İLE,

2-Davalının ------- sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının iptali ile, takibin aynen devamına,

3-Dava konusu alacağın yargılamayı gerektirmesi nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,

4-Alınması gerekli karar ve ilam harcı olan 6.068,57 TL'den dava açılırken yatırılan 1.517,14 TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 4.551,43 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

5-Davacı tarafça yatırılan 1.517,14 TL peşin harç, 59,30 başvurma harcı olmak üzere toplam 1.576,44 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

6-Davacı tarafından yapılan 900,00 TL bilirkişi ücreti, 159,10 TL posta gideri olmak üzere toplam 1.059,10 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

7-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

8-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre belirlenecek 14.214,20 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

9-Suçüstü ödeneğinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

10-Kararın kesinleşmesi halinde kullanılmayan gider avansının ilgili tarafa iadesine,

Dair tarafların yokluğunda, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde ------Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup, usulen anlatıldı.09/03/2023