İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/164 K.2023/859

İstanbul Anadolu 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/164

KARAR NO : 2023/859

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 09/03/2022

KARAR TARİHİ : 05/12/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;

Davalı tarafından müvekkili şirkete ait ve müvekkili şirketin-----Müdürlüğü hizmet sahasında yer alan-----kesişimindeki altyapıya izinsiz ve usulsüz kablo imalatı yapıldığını, 01.04.2020 tarihinde müvekkil şirket tarafından tespit edilerek izinsiz çekilen kabloların müvekkil şirketin yüklenici firması tarafından demonte edildiğini, yüklenici firmaya ödenen işçilik bedelinin tahsili için icra takibi başlatıldığını, söz konusu icra takibine davalı tarafça itiraz edildiği için itirazın iptalini teminen huzurdaki davanın açıldığını, itirazın iptali ile takibe konu edilen 5.349,11 TL toplam alacağın,

icra masrafi ve vekalet ücreti ile esas alacağın tamamına takip tarihinden itibaren hesaplanacak reeskont avans faizi olmak üzere icra inkar tazminatı ile birlikte ödenmesi gerektiğini, davalı tarafından, geçiş hakkı, ---ve ilgili diğer mevzuatın gerekleri yerine getirilmeksizin, izinsiz bir şekilde kullanıldığını ve söz konusu altyapıya havai/blok işlemeli tesisler yapıldığını, bu usulsüz işlemler sırasında teknik gereklilikler de ihlal edilerek,

müvekkil şirkete ait direkler ve davalı tarafından kullanılan klipsler ile müvekkili şirkete ait kabloların, müvekkili şirketin hizmet vermekte olduğu abonelere sunulan hizmeti de tehlikeye atacak biçimde taşıyıcı olarak kullanıldığını, davalı tarafından gerçekleştirilen usulsüz altyapı tesisi çalışmaları sırasında, tesis paylaşımı, geçiş hakkı ve ----ilişkin mevzuata aykırı hareket edilmesi ve usulsüz kablo çekilmesi suretiyle müvekkil şirketin altyapısına haksız müdahalede bulunulduğunu belirterek davalının ----.İcra Müdürlüğünün----- Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına,

alacağın %20'si oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

Davacı şirketin, çoğunluk hisselerinin -----grubuna ihale edildiği 2005 yılına kadar tekel olarak faaliyet gösterdiğini, sonrasında ihale alıcısının yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle bahsi geçen hisselerin 2018 yılında alacaklı bankalar (----gibi) tarafından oluşturulan----devredildiğini, davalı şirketin ise 20 yılı aşan süredir ---- sektöründe faaliyet gösteren----- Kurumu tarafından sabit telefon hizmeti, internet servis sağlayıcılığı ve ---altyapı işletmeciliği hizmeti vermek üzere yetkilendirilmiş bir işletmeci olduğunu,

kotasız ve yüksek hızda internet hizmetini tüketicilere taahhütsüz sunan müvekkili şirketin bugün itibariyle abone sayısının 700.000'e yaklaştığını, kısa sürede ulaşılan bu başarının, rakibi olan davacı şirket tarafından yakından takip edildiğini, tarafların, ticari faaliyetlerini Kurum'un yetkilendirmesi ile sürdüren, birbirlerine rakip ticari şirketler olduğunu, davacının, müvekkili şirketten farklı korunmaya değer bir menfaati, ayrıcalığı, rakiplerinin alt yapılarını kontrol etme yetkisi, kendisine tanınan farklı bir hukuki statüsü bulunmadığını, sonuç olarak,

davacı şirketin 5809 sayılı Yasanın 34. Maddesi (3) bendini, müvekkil şirketi ile daha önce imzaladığı ve "bir daha müvekkilim şirket kablolarına müdahale etmeyeceğine" ilişkin 15.11.2016 tarihli protokolü ve bir işletmecinin bir başka işletmecinin alt yapısına müdahale edemeyeceğine ilişkin 14.12.2012 tarih ve ----- sayılı Kurum Kararını açıkça ve defalarca ihlal ettiğini beyan ederek davacı şirketin hukuka aykırı eylemi ile 5809 sayılı yasa, ilgili mevzuatı, Kurum Kararlarını ve taraflar arasındaki protokolü ihlal etmesi sebebiyle davanın reddine, kötü niyetli takip nedeniyle davacının,

alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminat ile yükümlendirilmesine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Tarafların ticaret sicil sorguları dosya arasına alınmıştır. ---- İcra Dairesi'nin----- Esas sayılı dosyasının Uyap kayıtları dosya arasına alınmıştır. ---- Asliye Ticaret Mahkemesinin-----Esas dosyasının Uyap kayıtları dosya arasına alınmıştır. ---- Vergi Dairesine yazılan müzekkere cevabı dosya arasına alınmıştır. ----- Vergi Dairesine yazılan müzekkere cevabı dosya arasına alınmıştır. Elektronik ve haberleşme mühendisi bilirkişi kök ve ek raporları dosyaya sunulmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava, davalı tarafça ----.İcra Müdürlüğünün ---- esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali davasıdır. Mahkememizce dava dilekçesi, cevap dilekçesi, ----.İcra Müdürlüğünün ----- esas sayılı takip sayılı dosyası, taraflarca dosyaya sunulan deliller ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirilmiştir. Davacı tarafça----.İcra Müdürlüğünün ----esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalı tarafından yapılan itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Dosyada, ön inceleme duruşmasında, davanın mahiyeti, miktarı, HMK 202 ve devamı maddelerine ilişkin ispat kuralları, karşı tarafın tanık dinlenmesine açıkça muvafakat etmemesi nedenleri ile tanık dinlenmesine yer olmadığına karar verilerek yargılamaya devam olunmuş, dosya, bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilerek ve gerekli ihtaratlar yapılarak elektronik ve haberleşme mühendisi bilirkişiye tevdi edilmiş.

24.02.2023 tarihli rapora göre dosyadaki bilgi ve belgeler ışığında, davacı ---- tarafından düzenlenen hasar tespit tutanağında izinsiz yapıldığı 01.04.2020 tarihinde tespit edilen kablo çekimi için bu tarihten önce düzenlenmiş bir tesis paylaşım başvurusunun ve izin belgesinin bulunmadığı, ---- tarafından takip konusu, demontaj çalışması kapsamında toplanan kabloların davalı ----ait olduğu ve bu kablolarla ilgili ----diğer iletişim kanalları üzerinden alınan herhangi bir izin belgesinin bulunmadığı,

takibe konu faturalarda belirtilen işçilik bedellerinin demonte edilen kablo cinsi ve miktarı gibi bilgiler ile hasar tespit tutanağında zarar gördüğü belirtilen----- kablonun akıbeti konusunda herhangi bir bilgi olmadığı, takip konusu işçilik bedellerine ait faturaların sadece demonte edilen kablolara ait olarak düzenlendiğinin belirtildiği, ----Asliye Ticaret Mahkemesinin ---- esas sayılı dosyasında davacı ----verilen idari para cezasına konu başvuruda belirtilen çalışmanın, hasar tespit tutanağında belirtilen çalışma ile aynı olmadığı,

iş bu dava konusu izinsiz çalışmanın talebin cevaplanmaması veya geciktirilmesinden kaynaklı idari para cezası ile ilişkilendirilmesinin teknik açıdan uygun olmadığı, çelişki oluşturduğu, ortak yerleşim ve tesis paylaşımlı alanlarda güvenlik ve koruma tedbirlerinin alınmasından ---- sorumlu tutulmakla birlikte, ilgili mevzuatta detaylandırılmadığı için dava konusu kablo demontaj işleminin güvenlik ve koruma tedbiri olarak uygulanması konusunun teknik açıdan değerlendirilmesinin mümkün olmadığı,

davacının bilgi ve gözetiminde davalının ortak yerleşim veya tesis paylaşımına konu sistem, cihaz veya kabloların bulunduğu bina veya tesislere 24 saat erişim hakkına sahip olduğu, ----kapsamında davacı ----- içerisinde yapılacak çalışmaların kendi personeli tarafından yapılması gerektiği ve----- içerisinde davalı --- personelinin çalışma yapmasının kısıtlandığı,

---- kapsamında davalı tarafından her ne maksatla olursa olsun davacının izni ve/veya gözetimi haricinde ---- tesislerinde montaj çalışması yapamayacağı,----- kapsamında izinsiz olarak tesis edildiği tespit edilen sistem/cihaz/kabloların Kurum onayı veya yargı kararı ile devre dışı bırakılabileceği ve müdahale edilemeyeceği, davada hasar tespit tutanağı ile izinsiz çekildiği belirlenen kablonun devre dışı bırakılmasına veya demontajının yapılmasına yönelik Kurum onayı veya yargı kararı bulunmadığı rapor edilmiş olup, davacı tarafça sunulan rapora itirazların değerlendirilmesi amacıyla aynı bilirkişiden ek rapor alınmış,

itirazlar irdelenerek sunulan ek rapora göre, bilirkişinin ek rapordaki görüş ve kanaati ile kök rapordaki görüş ve kanaatinin aynı olduğu, ayrıca, davacı ----- tarafından yapılan kablo demontaj işleminin, taraflar arasında düzenlenen Tesis Paylaşımı ve Aydınlatılmamış Fiber Sözleşmesi Ek-3 madde:4.2: "İşletmeci ya da İşletmeciyi temsil eden personel tarafından, İşletmeciye ait cihaz ve/veya kabloların----bilgisi olmaksızın kurulduğu ya da ilave yapıldığının tespit edilmesi halinde,

doğacak her türlü zarar ----- tarafından tahsil edilecek ve söz konusu sistem/cihaz/kablolar Kurumun onayını almak suretiyle ya da yargı kararı ile devre dışı bırakılacaktır. Taraflar, diğer Tarafa ait elektronik haberleşme alt yapısına Mahkeme Kararı veya İlgili Mevzuat uyarınca Kurum, Bakanlık veya diğer yetkili merciler tarafından alınmış bir karar olmadan elektronik haberleşmenin aksamasına neden olacak biçimde müdahale etmeyecektir.

Ayrıca, izinsiz kurulduğu/kullanıldığı belirlenen sistem/cihaz/kablolara ilişkin, tespitin yapıldığı tarihteki aylık kullanım ücretleri esas alınarak 2 (iki) yıllık ücret ceza olarak işletmeciden tahsil edilecek ve tespit tarihinden itibaren yürürlükteki ücretler ulanacaktır.

Anılan sistem/cihaz/kabloların izinsiz. kullanımının tekrarı halinde, söz konusu cezalar ikiye katlanarak tazmin edilecektir." kapsamında yapılmasının uygun olmadığı, kabloların kurum (--) onayı veya yargı kararı ile devre dışı bırakılabileceği (devre dışı bırakma işleminin demontaj anlamına gelmediği), bahsedilen kurum onayı veya yargı kararının olmadığı rapor edilmiş olup, ek rapora itirazların değerlendirilmesi amacıyla aynı bilirkişiden yeniden ek rapor alınmış, itirazlar irdelenerek sunulan 2.ek rapora göre, bilirkişinin 2.ek rapordaki görüş ve kanaati ile ilk ek rapordaki görüş ve kanaatinin aynı olduğu,

ayrıca izinsiz yapılan kablo çekimi üzerine, henüz çekimi yapılmış ve abone hizmetine verilmemiş olan 3400 metre kablonun, --- yüklenicisi tarafından şirket altyapısını korumak amaçlı demontajının yapıldığı, demontaj işleminin oldukça uzun bir mesafede ve henüz hizmete alınmamış bir kablo üzerinde uygulanmasını gerektiren sorunun ne olduğu konusunda hiçbir bilgi ve belgenin dosyada olmadığı, ilgili mevzuat kapsamında ifade edilen koruma tedbiri şartlarının oluşup oluşmadığını gösteren herhangi bir delilin sunulmadığı,

ilgili yönetmelik maddesinde, "İşletmeci abonelerinin %5'inden fazlasını etkileyen şebeke ve bilgi güvenliği ihlallerini ve iş sürekliliğini kesintiye uğratan olayları, en kısa sürede Kuruma bildirir.

Söz konusu bildirim asgari olarak; olayın gerçekleşme zamanını, niteliğini, etkisini, süresini ve alınan önlemleri içerir." denilerek, koruma tedbirlerinin uygulanması konusunda Kurum'un (----) bilgilendirilmesi gerektiği, iş bu davada ---- herhangi bir bildirimde bulunmadığı, izinsiz kablo çekiminin---- Ek:3/4.2 maddesi doğrultusunda, hasar verildiği tutanakla kayıt altına alınan --- ile ---kablo eki zararının davalı ---- tahsil edilmesi ve maddede tarif edilen şekilde para cezası uygulanması gerektiği, kablonun demontajının yapılmasının ve işçilik ücretinin talep edilmesinin uygun olmadığı rapor edilmiştir.

Mahkememize sunulan kök ve ek raporların bu yönleriyle gerekçeli, denetime elverişli ve hükme esas alınabilir nitelikte bulunması sebebiyle yeniden rapor alınması cihetine gidilmeyerek, her ne kadar davacı tarafça itirazın iptali isteminde bulunulmuş ise de, davacı tarafından düzenlenen hasar tespit tutanağında izinsiz yapıldığı 01.04.2020 tarihinde tespit edilen kablo çekimi için bu tarihten önce düzenlenmiş bir tesis paylaşım başvurusunun ve izin belgesinin bulunmadığı,

----- tarafından takip konusu, demontaj çalışması kapsamında toplanan kabloların davalı ---- ait olduğu ve bu kablolarla ilgili ---- ya da diğer iletişim kanalları üzerinden alınan herhangi bir izin belgesinin bulunmadığı, ---- kapsamında izinsiz olarak tesis edildiği tespit edilen sistem/cihaz/kabloların Kurum onayı veya yargı kararı ile devre dışı bırakılabileceği ve müdahale edilemeyeceği, davada hasar tespit tutanağı ile izinsiz çekildiği belirlenen kablonun devre dışı bırakılmasına veya demontajının yapılmasına yönelik Kurum onayı veya yargı kararı bulunmadığı,

davacı tarafından yapılan kablo demontaj işleminin, taraflar arasında düzenlenen Tesis Paylaşımı ve Aydınlatılmamış Fiber Sözleşmesi Ek-3 madde:4.2 kapsamında yapılmasının uygun olmadığı, demontaj işleminin oldukça uzun bir mesafede ve henüz hizmete alınmamış bir kablo üzerinde uygulanmasını gerektiren sorunun ne olduğu konusunda hiçbir bilgi ve belgenin dosyada olmadığı, ilgili mevzuat kapsamında ifade edilen koruma tedbiri şartlarının oluşup oluşmadığını gösteren herhangi bir delilin sunulmadığı,

izinsiz kablo çekiminin ---- Ek:3/4.2 maddesi doğrultusunda, hasar verildiği tutanakla kayıt altına alınan ---- kablo eki zararının davalı----- tahsil edilmesi ve maddede tarif edilen şekilde para cezası uygulanması gerektiği, kablonun demontajının yapılmasının ve işçilik ücretinin talep edilmesinin uygun olmadığı, sunulan delillere göre davacının alacağı olduğunun tespit edilemediği, ispat yükünün davacıda olduğu, TMK 6. maddesi hükmüne göre davacının ileri sürdüğü iddiaları ve alacağı olduğunu ispat etmesi gerektiği, davacının, davanın ispatına yönelik yeterli delilleri sunmadığı,

bu hali ile davacının davasını ispat edemediği anlaşılmakla sübut bulmayan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

Öte yandan her ne kadar davalı tarafça davacıdan kötü niyet tazminat talebinde bulunulmuş ise de takibin kötü niyetli olmaması karşısında 2004 sayılı İİK'da yer alan kötü niyet tazminatının yasal koşulları oluşmadığından talebin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.