İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/129 K.2018/92

T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2017/129 Esas

KARAR NO : 2018/92

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 01/02/2017

KARAR TARİHİ : 25/01/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin inşaat alanında faaliyet gösterdiğini ve bu kapsamda davalı şirketin inşaat işini üstlendiğini, ancak yapılan işe ilişkin hakediş faturaları davalıya gönderilmesine rağmen fatura bedellerinin ödenmediğini, alacağın tahsili için Anadolu 8. İcra Müdürlüğünün....... esas. sayılı dosyası üzerinden takibe geçilmiş ise de itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline ve % 20 inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında Alpla-Konya şantiyesi işine istinaden davacının KDV dahil 313.906.69 TL'lik hakedişinin bulunduğunu, bu tutarlı bir faturanın düzenlenerek müvekkil şirkete gönderilmesini davacıdan talep edildiğini, ancak davacı şirketin, müvekkilin ödenmemiş borcunun 401.144.90 TL olduğunun 23.02.2016/4257 yevmiye sayılı ihtarnamesiyle bildirilmesi ve faturasının gönderilmesi üzerine, bu faturanın ........ Noterliğinin.... / .. yevmiye sayılı ihtarnameyle davacıya iade edildiğini, davacının, hakedişten fazla bedelli fatura düzenlemesi nedeniyle davacıya borcunun olmadığını savunarak davanın reddini ve % 20 tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE,

Dava; taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklandığı bildirilen alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yönelik davalı itirazının İİK.nun 67/1-2 maddesi uyarınca iptaline ilişkindir.

Davacının ; İstanbul Anadolu 8.İcra Müdürlüğünün ...... esas sayılı icra dosyası ile 111.144,49 TL asıl alacak, 6.513,37 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 117.657,86 TL'nin tahsili için ilamsız icra takibine başladığı ,davalının süresinde itiraz ettiği ve davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları resen belirlenerek kanıtlar toplanmak ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle sonuçlandırılmıştır.

Bu itibarla toplanan deliller, mahkememizce benimsenen bilirkişi raporu ve ek raporu, tarafların iddia ve savunmaları, takip dosyası hep birlikte değerlendirildiğinde;

Davacının takipteki alacağını bakiye cari hesap alacağına dayandırdığı, davacıya ait ticari defter kayıtlarına göre davacının davalıya 2016 yılında 413.737,54 TL tutarlı 2 adet hakediş faturası düzenlediği, davalıdan 290.000 TL ödeme aldığı, bakiye 123.737,59 TL alacağının bulunduğu, takipteki talebinin 111.144,49 TL olduğu,

Davalıya ait defter kayıtlarında da davalının davacıya 2015 yılında 290.000 TL ödeme yaptığı, ancak davacı tarafından 2016 yılında düzenlenen 413.737,59 TL tutarlı iki adet faturanın davalı defterlerinde kayıtlı olmadığı, ancak davalının cevap dilekçesinde davacının talep edebileceği hakediş tutarının 313.906,69 TL olduğunu kabul ettiği,

Davalının, .........Noterliğinden davacıya keşide ettiği ....... yevmiye sayılı ihtarname ile, hakediş tutarının KDV dahil 313.906.69 TL olmasına rağmen 401.144.90 TL olarak gönderilmesinin kabul edilemeyeceği, ihtarname ekinde yer alan hakediş çizelgesine uygun olarak 313.906.69 TL fatura düzenlenip gönderilmesi halinde geri kalan bedelin ödeneceği bildirildiği,

Uyuşmazlığın faturaların 401.139,90 TL üzerinden mi, yoksa davalının iddia ettiği gibi KDV dahil 313.906,69 TL üzerinden mi düzenlenmesi gerekeceği hususunda toplandığı,

Taraflar arasında düzenlenmiş bulunan 14.08.2015 tarihli sözleşme" ile; davalının taahhüdünde yapılmakta olan ....... Organize Sanayi Bölgesinde inşa edilecek fabrika binası, idari bina, hizmet binası ve merdivenlere ait çelik konstrüksiyon imalat işlerinin davacı tarafından yapılması kararlaştırılmıştır.

Taraflar arasında düzenlenmiş bulunan sözleşmede; İşin tarifi ve şartları bölümünde; Genel Teknik Tarifler ile ilgili açıklamalarda;

-İmalat işlerinin teknik ve genel idari şartnamelere uygun olarak yapılacağı,

-Tüm işlerin proje müdürünün bilgi ve onayı ile yapılacağı, -İşverenin vereceği programa uyulacağı,

-Proje sorumluluğunun işverene ait olduğu ve işveren tarafından hazırlanan projelerin tatbik edileceği,

-Çelik konstrüksiyon imalatında kullanılacak malzemelerin işveren tarafından temin edileceği, imalatta kullanılacak her türlü sarf malzemesinin taşeron tarafından temin edileceği,

-Boya malzemesinin taşeron tarafından temin edileceği, -İşin bedeline esas olan sistemin,MBirim Fiyat Esası" olduğu, -Tanımlanan ve şartları belirtilen 1 kg çelik konstrüksiyon imalat bedelinin; 700,00 TL / ton olduğu,

-Hakediş hesaplamalarına esas ölçünün, taşeron tarafından eksiksiz olarak tamamlanmış ve işverene teslim edilmiş miktarlar olduğu, eksik ve hatalı imalatların olması durumunda, hakedişlerden işin miktarına göre teminat kesintisi yapılacağı

-Hakedişlerden % 10 teminat kesileceği ve teminatların son sevkiyattan iki ay sonra taşerona ödeneceği,

-Sözleşmenin konusunu oluşturan ve onaylı projelerinde detayları ile tamamlanmış çelik konstrüksiyon imalat işlerinin 60 günde eksiksiz tamamlanacağı,

-Süreleri ile tanımlanan işlerin zamanında tamamlanmaması durumunda geç kalınan beher gün için 1.000,00 TL / gün taşeron hesabından kesileceği, ceza için kesilen bedelin işin bedelinin % 10'unu geçmesi halinde, işverenin taşeron namı hesabına işi 3. kişi veya kuruluşa yaptırma hakkına sahip olduğu kararlaştırılmıştır.

Dosyasında bulunan mail yazışmaları ve ekinde yer aldığı anlaşılan hakedişlerin incelenmesi neticesinde davalı ve davacı tarafından düzenlenen hakediş tutarları arasında 886.60 TL fark olup, asıl farkın davalı tarafından düzenlenen 82.887,78 TL kesinti tutarından kaynaklandığı,

Çelik Malzeme Hurda ve Atık Kesintileri olarak;

-Hurda Malzeme Satışı (% 4): Sevk edilen imalat toplamının % 4'ünün hesaplandığı,

-Artan Malzeme Hesabı: Proko'ya teslim edilen malzeme toplamından sevk edilen imalat toplamının farkından hurda miktarının düşüldüğü,

-Merdiven Sacları: Merdiven saclarının düz sac alındığı, sonradan baklavalı sac ile değiştirildiği için düz sacların hurda olarak düşüldüğü,

• Ekstra İşler Kesintileri olarak;

-Bekleme ve Tadilat İşleri; (vinç x Gün). 2 vinç 20 gün beklediği ve 1 vinç ile 15 gün yanlış imalatlar tadilatlarının yapıldığı, Bekleme sürelerinin mail olarak bildirildiği, yanlış imalatlar için de tadilat ekibi istendiği, fakat cevap bile verilmediği, buna rağmen 1 vinç bedeli kesintisi hesaplandığı,

-Bekleme ve Tadilat İşleri (Adam x Gün): 9 kişinin 20 gün beklediği, 3 kişi ile 15 gün yanlış imalatların tadil edildiği, bekleme sürelerinin mail olarak bildirildiği, yanlış imalatlar için de tadilat ekibi istendiği, fakat cevap bile verilmediği, buna rağmen 6 kişinin 20 günlük çalışma bedelinin kesinti olarak hesaplandığı,

-Boya Bedeli (Teneke)'. tadilat ve rötuş için kullanılan boyalar olduğu,

-Boya Vinç Bedeli: tadilat ve rötuş için kullanılan sepet vinç olduğu yazılarak, toplam; 82.887,78 TL kesinti tespit edildiği ve bu kesintinin davacı hak edişinden kesilerek davalı tarafından hak ediş hesabı yapıldığı, oysa ortaya çıkan gecikmeden tarafların müterafik kusurlu oldukları, buna göre davacının kesintilerinin % 50 sinden 82.887,60 TL X 50 =41.443,89 TL'den sorumlu tutulabileceği, bu durumda davacının alacağının 68.723,88 TL olduğu, davacının davalıyı 07.03.2016 tarihinde temerrüde düşürdüğü, 3.161,30 TL işlemiş faiz talep edebileceği, davalının takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiği, ancak davacının alacağının yargılamayla belirlendiği likit olmadığı belirlenmekle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

HÜKÜM; Ayrıntıları ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-DAVANIN KISMEN KABULÜ ile ;

İstanbul Anadolu 8. İcra Müdürlüğünün...... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile ;

Takibin 68.723,88 TL asıl alacak, 3.161,30 TL işlemiş faiz olmak üzere 71.885,18 TL üzerinden takip tarihinden itibaren değişen ve değişecek yasal faiz oranları uygulanmak suretiyle devamına,

Aşan istemin reddine,

Davacının alacağı likit olmadığından tazminat talebinin reddine,

Davalının koşulları oluşmayan tazminat talebinin reddine,

2- KARAR HARCI;

Davanın kabul edilen 71.885,18 TL'lik bölümü üzerinden belirlenen 4.910,48 TL nisbi karar harcının 1.421,02 TL'lık bölümü dava açılırken peşin olarak alınmış olduğundan, geriye kalan 3.489,46 TL karar harcının davalı taraftan alınmasına,

3-AVUKATLIK ÜCRETLERİ

a-Davanın kabul edilen 71.885,18 Türk Liralık bölümü üzerinden davacı yararına belirlenen 8.257,37 TL nisbi avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine,

b-Davanın reddedilen 45.772,68 Türk Liralık bölümü üzerinden davalı yararına belirlenen 5.384,99 TL nisbi avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine,

4-DİĞER YARGILAMA GİDERLERİ

a-Davacı tarafça yatırılan 31,40 TL başvurma harcı, 1.421,02 TL peşin karar harcının davalıya yükletilmesine,

b-Davacı tarafça yatırılan 4,60 TL vekaletname harcı ile yapılan 138 TL tebligatlar gideri ile 1.600-TL bilirkişi inceleme gideri olmak üzere toplam 1.738,00 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre 1.061,18 TL'sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa verilmesine, 676,14 TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına,

c-Davalı tarafça yatırılan 4,60 TL vekaletname harcı ve 800 TL bilirkişi inceleme gideri olmak üzere toplam 804,60 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre 313,02 TL'sinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa verilmesine, 491,58 TL'sinin davalı üzerinde bırakılmasına,

d-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider ve delil avanslarının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,