İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2010/807 K.2018/287

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2010/807

KARAR NO : 2018/287

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 27/10/2010

KARAR TARİHİ : 28/03/2018

Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili Banka ..... Şubesi ile davalıl borçlu ... arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, diğer davalıların da müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalarının bulunduğunu, Borçluların gönderilen ihtarnamelere rağmen kredi borçlarını geri ödememeleri nedeniyle kredilerin kat edilerek Kadıköy 8. İcra Müdürlüğünün ...... sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiği,

takibe haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak takibi sürüncemede bırakmaya yönelik itiraz edilmesi üzerine işbu davanın açıldığı belirtilerek başlatılan icra takibine vaki tüm itirazların iptali ile takibin devamına, davalıların % 40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Açılan itirazın iptali davasına karşı davalılar tarafından cevap dilekçesi verilmemiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, hukuki mahiyeti itibarı ile davacı bankanın davalı şirketlerden ....,. ye kullandırdığı kredi nedeniyle diğer davalıların da kefil olmalarından dolayı davacı bankanın hesabı kat ederek borçlu ve kefillerden ödenmesi talebi üzerine borcun ödenmemesinden dolayı haklarında başlatılan ilamsız takibe itiraz üzerine İİK 67 md. uyarınca açılmış itirazın iptali ve inkar tazminat isteminden ibarettir. Kadıköy 8. İcra Md. ...E. sayılı takip dosyası, genel kredi sözleşmesi, ihtarname getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bankacı bilirkişi ...n alınan 24/04/2012 günlü raporda, davacı bankanın takibe konu alacağını 1.761.776,03 TL olup, davalı ... bu tutarın sorumluluk limiti olan 1.500.000 TL sinden sorumlu olacağı, bu alacağı borç tamamen ödeninceye kadar yıllık %80 temerrüt faizi ve işleyecek faize %5 gider vergisi uygulanması gerektiği rapor edilmiştir.

Davacı bankanın itirazı üzerine aynı bankacı bilirkişiden alınan 24/09/2012 günlü ek raporda, kök rapordaki görüşünü tekrarlamış, 11/04/2013 günlü 2. ek raporda da, 1. ek rapordaki hesaplama ile ilgili herhangi bir değişiklik yapılmayacağını bildirmiş, davacının tekrar itirazı üzerine alınan 31/07/2013 günlü 3. ek raporda da, "Konunun hukuki nitelemesi, sözleşme ve yasa maddelerin yorumu, delillerin değerlendirilmesi ve nihai kararın Mahkemeye bırakıldığı" rapor edilmiştir.

Davalılar vekili olarak ..... 16/07/2014 günlü dilekçe ekinde ...başlığı altında 16/05/2014 tarihinde tanzim edildiği belirtilen bir belge sunmuş, bu protokol ile taraflar arasında anlaşma sağlandığından dava konusuz kalmıştır diyerek masraf ve vekalet ücreti masrafları talebi olduğunu bildirmiştir.

Bankacı bilirkişiden alınan 27/07/2015 günlü son raporda, bilirkişi davacı bankanın davalı şirkete kullandırdığı krediden dolayı 3.197.656,73 TL talepte bulunduğu yapılan hesaplamalar sonucu 3.135.541,42 TL alacaklı olduğu tespit edildiğini, yapılmış olan hesaplamaya istinaden tespit etmiş, asıl alacak olan 1.761.776,03 TL ye takip tarihinden itibaren %80 temerrüt faizi ve işleyecek faize %5 gider vergisi uygulanması gerektiğini, 4. ek raporda tespit etmiştir

Davacı vekili alınan bu 4. son ek rapora da 18/08/2015 günlü dilekçe ile itiraz etmiş, davalılar vekili 13/08/2015 günlü dilekçe ile davanın konusuz kaldığını tekrarla reddini, aksi taktirde yeni bir bilirkişiden rapor alınmasını istemiştir.

Bankacı bilirkişi .... alınan kök rapor ve akabinde alınan 4 ek rapor arasında ki çelişkiler nedeniyle hüküm tesisine yeterli olmadığı görülmekle, dava dosyası bu defa bankacı bilirkişi ... tevdii olunmuş, bilirkişi 18/04/2016 günlü raporunda, davacı bankanın asıl borçlu kredi kullanan şirketten takip tarihi itibarı ile alacak tutarının 3.177.441,61 TL olduğunu tespit etmiş, rapora itiraz üzerine alınan 29/05/2017 günlü ek raporda, bilirkişi ....... kök rapordaki görüşünü gerekçesini açıklamak sureti ile muhafaza etmiş, davacı vekili davanın kabulünü, davalılar vekili 2014 yılında yapılan protokolün borcun yenilenmesi anlamında olduğunu belirterek davanın konusuz kaldığı yönündeki savunmalarını tekrarlamış, mahkememizce davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Delillerin taktiri ve kısmen kabul gerekçesi : Davacı banka, davalılardan .... .. genel kredi sözleşmesi uyarınca kredi kullandırmış, diğer 7 davalı da kefil olmuşlardır. Kefillerden ... kefaletteki sorumluluğu 1.500.000,00 TL ile sınırlı olup, alacaklı bankanın gördüğü lüzum üzerine sözleşme hükümleri uyarınca borcu katederek keşide ettiği ihtar üzerine borcun ödenmemesi nedeniyle davalı borçlu ve kefiller hakkında 3.197.656,73 TL üzerinden ilamsız takibe geçmiştir.

Davalı borçlular vekilinin yasal süre içerisinde itirazı üzerine Mahkememize duran icra takibinin kaldığı yerden devamı için yasal süre içerisinde itirazın iptali davası açılmıştır. Bankacı bilirkişi .... alınan 1 kök ve 4 ek rapor tamamen birbirinden farklı olup, hüküm tesisine esas teşkil edecek ve denetlemeye imkan verecek nitelikte olmadığından bankacı bilirkişi ...rapor ve ek raporları hükme esas alınmamıştır.

Yargılama devam ederken davalılar vekili 16/07/2014 günlü dilekçe ekinde 16/05/2014 tarihinde imza altına alınmış, ..." başlıklı bir belge tanzim etmiştir. Protokolün içeriğinden davalı ... ve kefillerle ilgili olarak "Firmalarının borçlarının teminatında bulunan taşınmaz üzerine banka lehine tesis edilmiş 3.000.000 TL tutarındaki ipoteğin aşağıdaki koşullarla fekki hususunda mutabakata varılmıştır." denilerek 10 madde halinde protokol hükümleri taraflarca imza altına alınmıştır. Protokol hükümleri banka lehine tesis olunmuş, ipoteğe ilişkin olup, bankanın kullandırdığı kredinin geri ödenmesi hakkında olmayıp, kullandırılan kredi ile ilgili icra takibini ve davayı konusuz kılacak nitelikte bulunmadığından davalı tarafın bu yöne ilişkin savunma ve itirazları yerinde görülmemiştir.

Bankacı bilirkişi ..... yukarıda açıklandığı üzere raporu hükme esas alınmaksızın değerlendirme dışı tutularak, yeniden yaptırılan bilirkişi incelemesinde rapor alınan bankacı bilirkişi ....n reddini gerektiren bir neden bulunmayan, denetlemeye imkan veren ve mahkememizce de benimsenen 18/04/2016 tarihli bilirkişi raporuna göre (ve itirazların reddi ile bunu teyit eden ek rapor itibarı ile) davacı bankanın takip tarihi itibarı ile işlemiş faizle birlikte 3.177.441,61 TL olduğu sübut bulmakla ve davalılardan ... bu tutarın 1.500.000 TL sinden sorumlu olduğu da tartışmasız olmakla,

benimsenen rapor ve tüm dosya kapsamı karşısında davanın kısmen kabulü ile İst. Anadolu (evveli Kadıköy) 8. İcra Md. ....

E. sayılı takip dosyasında "Tahsilde tekerrür teşkil etmemek üzere" takibin takip tarihi itibarı ile 3.177.441,61 TL ye takip tarihinden itibaren yıllık %80 temerrüt faizi yürütülmesine, işleyecek faize de %5 gider vergisi uygulanmasına, davalı ... 'nin bu tutarın 1.500.000 TL sinden sorumlu tutulmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, İtiraz haksız olmakla, kabule göre davacı yararına asıl alacak üzerinden taktir olunan %40 inkar tazminatının 704.581,22 TL nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davalı.... inkar tazminatının 600.000 TL sinden sorumlu tutulmasına, karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.