İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/274 K.2023/69

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/274 Esas

KARAR NO : 2023/69

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 07/07/2020

KARAR TARİHİ : 31/01/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkil şirket nezdinde------ nolu-----Poliçesi ile sigortalı -----adresinde bulunan mahalde, davalı/borçluya ait yan bitişik cephede yapılan kazı çalışmalarında gerekli önlemlerin alınmaması sebebiyle bahçe duvarında kayma ve toprak çökmesi meydana geldiğini, olay sonrası hazırlanan ekspertiz raporuna göre hasarın meydana gelmesinde davalı borçlunun sorumluluğunda olan yan binadaki kazı çalışmalarında gerekli önlemlerin alınmaması sebebiyle zararın oluştuğu tespit edildiğini, ekspertiz raporunda detaylı şekilde açıklandığı üzere, her ne kazar zarar meydana geldikten sonra,

davalı/borçlu tarafından kayma olan bölüme ----- kazık ile sağlamlaştırmaya çalışılmışsa da alınan önlemin yeterli olmadığını, müvekkil şirkete vaki hasar ihbarını mütcakip hazırlatılan ekspertiz raporuna istinaden sigortalıya ait mahalde meydana gelen zarar neticesinde 109.808,25-TL 15.01.2019 tarihinde ödendiğini, yapılan bu ödeme le müvekkil şirket, TTK m.1472 hükmü gereği sigortalısının haklarına halef olduğunu, açıklanan nedenlerle ödenen 109.808,25-TL tazminatın ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile rücuen tahsili için------ sayılı dosyası ile davalı/borçlu aleyhine icra takibi başlatıldığını,

(Yetki itirazı öncesi-------takipte yer alan borca ve ferilerine borçlu tarafından yasal fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, -------- Sayılı dosyasına haksız olarak yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, yargılama giderleri ile ücret-i vekâletin davalılara tahmiline karar verilmesini arz ve talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davanın öncelikle dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, konusu komşu parselde yapımı üstlenilen iş,------ Ortaklığı tarafından ifa edilmekte olduğunu; adi ortaklıkta, ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından salt adi ortaklık olarak husumet ehliyeti bulunmadığı gibi ortaklardan sadece birinin dava açma hak ve yetkisi ya da birine karşı dava açılması da mümkün bulunmadığını, adi ortaklık şeklinde yürütülen iş ve işlemlerden dolayı oluşacak olan uyuşmazlıklar sonunda açılacak olan davada, ortaklığı oluşturan tüm kişilerin davada taraf olarak gösterilmesi zorunlu olduğu;

davacı tarafça adi ortaklığı oluşturan tüm şirketlere karşı icra takibi yapılması gerekirken, ortaklardan birisine karşı icra takibi yapılıp birisi hakkında itirazın iptali davası açılması da mümkün olmadığını, huzurdaki davanın zamanaşımına uğradığını------- sayılı dosyasında yapılan takip yeni bir takip olmayıp,------- yapılan takibin devamı mahiyetinde olduğunu,------- yaptıkları itiraz üzerine 14.06.2019 tarihli tensip tutanağı ile takibin durdurulduğunu, itirazın iptali davasının en geç 14.06.2020 tarihinde açılması gerektiği sabit iken davacı tarafça Söz konusu davanın 07.07.2020 - tarihinde açıldığı,

göz önüne alındığında, 1 yıllık süre içerisinde davanın ikame edilmediği, anılan sebeplerden dolayı, huzurdaki davanın zamanaşımından reddine karar verilmesi gerektiğini, esasa ilişkin beyan ve itirazlarında, söz konusu kazanın meydana gelmesinde üvekkile atfedilebilecek bir kusur bulunmadığını;

müvekkile ait yan bitişik cephede yapılan kazı çalışmalarında gerekli önlemlerin alınmaması sebebiyle bahçe duvarında kayma ve çökme meydana geldiği zararın bu şekilde oluştuğu beyan edilmiş ise de davacının sigortalısı dava dışı -------kazanın meydana gelmesinin tek ve asli müsebbibi olduğunu, dava dışı ------, müvekkilin ortağı olduğu iş ortaklığı tarafından yapımı üstlenilen -----2999 Ada Parsel sayılı taşınmaza komşu parselde bulunduğunu, söz konusu dava dışı firma ile iş ortaklığının yapımını üstlendiği arsanın zemin kotlarının aynı olması sebebiyle,

arsa sınırının belirlenmesi için taşıma gücü olmayan tuğladan istinat duvarı inşa edildiğini, ancak dava dışı -------tarafından arsanın tabii zemini bozularak yaklaşıp yüksekliğinde toprak dolgu yapıldığı ve yapılan bu dolgunun üzerine de imar mevzuatına aykırı muhtelif kaçak tesisler inşa edilerek söz konusu istinat duvarına aşırı yük yüklendiğini, ayrıca herhangi bir mukavemet gücü olmayan tuğla duvar dava dışı-------tarafından cephe olarak kullanılmasının yanı sıra, yapmış oldukları kaçak yapıya ait elektrik ve su tesisatı gibi pek çok tesisat da bu duvar içerisine/üzerine monte edildiğini,

bu hususların mukavemet gücü olmayan duvarın yükünü daha da artırmış olduğunu, bunun yanı sıra dava dışı -------- tarafından muhteviyatı belli olmayan fabrika atık sularının yola boşaltılması için bahse konu duvar dibine kanal yaptırıldığını, su kanalında herhangi bir izolasyon çalışması bulunmadığından,

fabrikadan tahliye edilen suyun tamamı müvekkile ait inşaat alanına, yapılan kaçak tesislerin dibine akmakta olduğunu, --------İmar Müdürlüğü kayıtları ile de sabit olduğu üzere dava dışı --------inşaa etmiş bulunduğu fabrika ve diğer tesisleri yapı yaklaşma mesafesine de uymadığını, dava dışı ------- yapı yaklaşma seviyesine ve imar mevzuatına uygun olarak fabrika yahut tesislerini inşa etmiş olsa idi söz konusu kazanın meydana gelmeyeceğini, söz konusu dava dışı firma,

gerek atık sularını müvekkile ait parsele dökülmesini önleyecek şekilde tedbir alması ve gerekse kaçak yapıların durumuyla ilgili defaetle sözlü ve yazılı olarak -------Noterliği'nin ------ yevmiye sayılı ihtarnamesi) uyarılmasına rağmen, hiçbir tedbir alınmadığını, bunun üzerine -------Belediyesi'ne müracaat edildiği ve ilgili belediye tarafından söz konusu yapıların kaçak olduğuna ilişkin tespitte de bulunulduğu gibi fabrika atık sularının kesilmesi yönünde de uyarılarda bulunulduğunu, ilgili kayıtlar --------Belediyesi'nden istenildiği ve mahalinde keşif yapıldığı takdirde ispat olunacağını,

söz konusu kaza müvekkilin kazı çalışması sebebiyle meydana gelmemiş olup yapı yaklaşma seviyesine uyulmaması, hiçbir mukavemet gücü olmayan tuğla duvara toprak dolgu ve dolgunun üzerindeki tesislerin ağırlığının verilmesi ve fabrika atık sularının bu alana dökülmesi sebebiyle meydana geldiğini, müvekkilin ortağı olduğu iş ortaklığı tarafından yapılan mevzuatına olduğunu işlerinin tamamının imar mahkeme davacı sigorta şirketinin yapmış olduğu ekspertiz raporu ve kusur incelemesi ile bağlı olmayıp, davacı tarafın gerçek zararı ödeyip ödemediğinin tespit edilmesi gerektiğini,

Tüm arz ve izah olunan yahut re'sen gözetilecek sair nedenlerden dolayı, öncelikle davanın dava şartı yokluğundan ve zamanaşımından usulden reddine, mahkeme aksi kanaatte ise davanın esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

DELİLLER ve GEREKÇE:

Dava; --------- sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.------sayılı dosyası, hasar dosyası dosyamız arasına alınmıştır.Mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilmek üzere dosya İnşaat Mühendisi ve Sigortacılık ihtilafları alanında uzman bilirkişi heyetine tevdii edilerek, rapor alınmıştır.

14/06/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle: Davacı sigortacı ------ tarafından, sigortalısı ------ Başlangıç t: 1.05.2018, Bitiş tarihi 31.05.2019, Poliçe numarası------ olan---- Sigorta Poliçesi ile sigortalandığının tespiti, dava konusu----- adresinde bulunan mahalde meydana gelen göçükten oluşan hasarın, davalıya ait bitişik cephede yapılan inşaatın kazı çalışmaları sırasında meydana geldiği görüldüğünün irdelenmesi,

dosyada mevcut diğer bilgi ve belgelerin irdelenmesi ile detaylı olarak yapılan dosya incelemesi sonucu, dava konusu sigorta hasarının, davacı sigortacı ------ tarafından düzenlenen, sigortalısı ------ Başlangıç tarihi 31.05.2018, Bitiş tarihi 31.05.2019, Poliçe numarası------- olan ------- Sigorta Poliçesi, Teminatı Altında Olduğu kanaatine varılması,------31.08.2018 tarih ve------sayılı Kazı Güvenliği ve Alımacak Önlemler konulu genelge ekinde verilen Kazı Çukurlarının Stabilitesi ve İksa Sistemi Etüd, Proje, Uygulama ve Kontrolleri ile ilgili uyulacak esaslar verilmiş olup,

bu genelge herhangi bir yapının temellerinin veya bodrum katlarının inşa edilebilmesi için 1.75 m'den daha derin bir kazı yapılması gerektiği takdirde kazının uygun şev açıları verilmek suretiyle şevli olarak yapılması veya kazıya başlamadan önce kazı çukuru çevresinde bir iksa sistemi (dayanma yapısı) inşa edilerek yatay toprak basınçlarının karşılanması suretiyle önlem alınmasının zorunlu olduğu, her iki duruma ait etüt, projelendirme, imalat, kontrol ve performans ölçümü esaslarının verildiği genelgede.

İş Güvenliği ve Çevre Sağlığı Tedbirleri başlıklı bölümünde. Temel kazılarına başlanmadan önce kazı çukuru çevresinde, Yapı İşlerinde ve Güvenliği Yönetmeliğinde belirtilen hususlara ek olarak, kazı çukuru içinde çalışan ekipler ile çevre yapılarda bulunan şahıslar açısından gerekli iş güvenliği önlemlerinin alınması zorunlu olduğu,

bu kapsamda “Kazı çukuru çevresinde maksimum kazı derinliğinin (Hmax) en az iki katı kadar (2 Hmax) olan yatay mesafe (iksa etki alanı) içinde bulunan tüm yapıların toplam kat adedi, bodrum kat adedi, temel derinliği, temel sistemi, temel oturum alanı, projelendirme yılı ve taşıyıcı sistem tipi gerek projeleri üzerinden gerekse yerinde yapılacak incelemelerle” tespit edileceği ve kayıt altına alınacağı belirtilmiştir.

Bu kapsamda dava konusu mahalde meydana gelen göçükten oluşan hasarın, davalı ------ ait bitişik cephede yapılan inşaatın kazı çalışmaları sırasında, davalı tarafından gerekli önlemlerin alınmadığı görüş ve kanaatine varılması, Ekspertiz raporunda işyerindeki hasar gören bina ve zemini ile alınan tekliflerin revize edildiği, hasar gören------- sac kaplama bina ile ilgili alınan tekliflerin metraj ve birim maliyetlerin piyasa çerçevesince uygun bulunarak dikkate alındığı, mühendislik hizmetlerine ilişkin tutarda değerlendirilerek toplam tazminat tutarının 109.808,25 TL olarak hesap edildiği, görülmüştür.

Dosyasında yapılan incelemede yapılacak imalatların. 40 m. uzunluğunda, 2.15 m. yüksekliğinde 0.25-0.40 m. genişliğinde perde duvarı, 0.35 m yüksekliğinde 1.70 m. genişliğinde perde temeli yapılacağı.

30 m. uzunluğunda değişken kesitli kanal ve 150 cm derinliğinde 100 lük rögar yapılacağı; kazan dairesi cephesinde 170 m2 sac kaplamanın onarılacağı, mevcut yıkılan duvarın molozunun olduğu yerde perde temeli atılabilmesi için hafriyat yapılacağı, mevcut yapıya güvenlik önlemleri alınacağı şeklinde belirlendiği miktardaki imalatlara ilişkin birim maliyetlerin piyasa çerçevesince uygun olduğu.

109.808,25 TL toplam hasar miktarı haddi layıkında bulunup, davacı sigorta şirketinin sigortalısı halefi olması sebebiyle, sigortacısının bu zararı davalıdan talep edebileceği görüş ve kanaatine varılması nedeniyle, dava konusu Sigorta Hasarının 109.808,25 TL olduğu kanaatine varılması, ile davacı sigortacı ----- tarafından, Başlangıç tarihi 31.05.2018, Bitiş tarihi 31.05.2019, Poliçe numarası------- olan modüler kurumsal sigorta poliçesi kapsamında hasar ödemesinde bulunulduğu kanaatine varılması,

nedenlerinden dolayı, Sigortacıya rücu etme hakkını sağlayan, davacı sigorta şirketi olan -----davalı -----rücu etme hakkının olduğu kanaatine varılması neticesi, davalı -----, dava konusu sigorta hasarı olduğu kanaatine varılan 109.808,25 tl hasar bedelini, alacağın temerrüde düşmesi nedeniyle, hasar ödeme tarihinden itibaren,-----Avans Faizi ile birlikte, Davalı -------- talep etme hakkının olduğu, tespitinde bulunmuştur.Taraf itirazları doğrultusunda alınan 15/06/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda.

Kök raporda dava konusu ------adresinde bulunan mahalde meydana gelen göçükten oluşan hasarın, davalıya ait bitişik cephede yapılan inşaatın kazı çalışmaları sırasında meydana geldiği belirtilmiştir.

Hasar öncesi ve sonrası çekilen fotoğraflardan, iksa sisteminin yan parselde yer alan yapılara zarar vermemek için zemin üst kotundan başlaması gerekirken daha alt kotlardan başlatıldığı ve bu nedenle zeminde meydana gelen kaymayı engelleyemediği zira gerekli iksa sisteminin kayma ve göçme işlemi başladıktan sonra devreye alındığı görülmüştür.

Davalı firma vekilinin iddia ettiği kazı çalışmaları öncesinde mevcut yapının yıkımı için alınmış yıkım ruhsatı yapının kazı çalışmalarına başlayacağı tarihi ihtiva etmez. Söz konusu davaya esas yapının yasal durumu yapılacak kazı çalışmaları esnasında dikkate alınması gereken bir kıstas değildir. Davalı mevcut yapının yasal durumu ne olursa olsun kazı öncesi ve devamında gerekli kazı ve hafriyat önlemlerini fen ve sanat kurallarına göre almakla yükümlüdür.

Yapının yasal statüsü yapı sahibi ile yetkili idare arasındaki hukuki bir durum olup takdiri sayın mahkemenindir. Tarafımıza verilen görev kapsamında dosya üzerindeki bilgi ve belgeler doğrultusunda değerlendirme yapılmıştır. İtiraza konu hasarın miktarı ekspertiz raporunda tespiti yapılmış olup, işbu miktardaki imalatlara ilişkin birim maliyetlerin piyasa çerçevesince uygun olduğu, 109.808.25 TL toplam hasar miktarı haddi layığında bulunduğu, tespitinde bulunmuştur.

Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından.

Dava, 6102 sayılı TTK'nın 1472. maddesi uyarınca rücuen tazminat davasıdır.Davacı ve dava dışı -----arasında davacıya ''------Sigorta Poliçesi'' ile sigortalı duvarının davalının yüklenicisi olduğu işin yapımı sırasında oluşan göçük nedeniyle hasarlandığı, hasar bedelinin davacı tarafından dava dışı sigortalısı -----ödendiği konusunda uyuşmazlık yoktur.İnşaatın kazı çalışmaları sırasında gerekli önlemlerin alınmasının davalı yüklenici şirketin sorumluluğunda olduğu, Yapı İşlerinde ve Güvenliği Yönetmeliğinde belirtilen hususlarda ve gerekli iş güvenliği önlemlerinin alınmasının zorunlu olduğu,

bilirkişi raporu doğrultusunda hasar öncesi ve sonrası çekilen fotoğraflardan, iksa sisteminin yan parselde yer alan yapılara zarar vermemek için zemin üst kotundan başlaması gerekirken daha alt kotlardan başlatıldığı ve bu nedenle zeminde meydana gelen kaymayı engelleyemediği zira gerekli iksa sisteminin kayma ve göçme işlemi başladıktan sonra devreye alındığı görülmüştür.

Ekspertiz raporları da değerlendirilerek kullanılan kalıp-iskelede bir zaafiyet olduğu, bu nedenle hasarın gerçekleşmesinde davalının kusurlu olduğuna kanaat edilmiş,6102 Sayılı TTK'nın 1472. maddesi gereğince sigortacı hasar bedelini ödemekle sigortalısının halefi olduğundan zararın oluşuna sebep veren sorumlulara ödemeyi rücu hakkı vardır.

Bu nedenle davacının hasar ödemesinin yerinde olduğu ve hasarın oluşunda davalının sorumlu olduğu, bilirkişi raporunda tespit edilen 109.808.25 TL toplam hasar miktarınde sorumlu olduğu gözetilerek davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.