İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/815 K.2024/750

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/815 Esas

KARAR NO: 2024/750

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 25/11/2021

KARAR TARİHİ: 03/10/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin lojistik alanında faaliyet gösteren köklü bir firma olduğu, 02/10/2020 tarihinde davacı şirketin adresinde bulunan 6.8 ton ağırlığında olan redüktör isimli eşyanın davalı vinç firması ile yapılmış anlaşmaya göre, ----------- plakalı tır aracına, davalı ----------- firmasına ait --------- plakalı mobil vinç ile yüklemesi yapılırken, eşya yükünün vincin kancasına bağlı olduğu polyester sapan halatı koptuğundan düşerek gövdenin parçalanması ile hasarlandığı, davalının olayda tam kusurlu olduğu, kaza nedeniyle yapılan Ekspertiz incelemesine göre 83.950.- EURO hasar meydana geldiği,

75.000,00 EUR bedelin sigorta tarafından ödendiği kalan 8.950,00 EURO hasar bedelinin kendileri tarafından müşteriye ödendiği ve rücuen bu davanın açıldığı, açıklanan nedenlerden dolayı davanın kabulüne karar verilerek yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Takibin dayanağı olan fatura geçersiz olduğunu, ortada usulüne uygun düzenlenmiş bir fatura bulunmadığını, müvekkilinin olayda kusurunun olmadığını, davacı yetkilisinin ısrarlı talimatıyla işlem anlatıldığı gibi yapılınca, hem operatörün görüş alanı kısıtlanmakta hemde yük 1,5 metre değil 4-5 metre yükseğe kaldırılmak ve taşınmak zorunda kaldığını, yükleme normal şekilde yapılsaydı ve halat yine de kopsaydı yüklenen malzemede hasar meydana gelmeyeceğini, ancak buna savunma olarak da yetkilinin cuma günü olması nedeniyle ancak bu tıra yükleme yapılabileceğini,

yükleme yapılmaz ise zarara uğrayacaklarını belirterek vinç operatörüne baskı yapması neden olduğunu, işi kaybedeceği endişesi ile operatör de buna uymak zorunda kaldığını, kanıtlarında dayandıkları ekspertiz raporu ise mahiyeti gereği kusur oranını değil, hasarın miktarını davacı ile müşterisi ve sigorta şirketi arasındaki ilişkiye dayalı olarak tespit edildiğini, müvekkilinin söz konusu yükleme işi yapılmış olsaydı 500,00 TL ücret alacağını, cüzi ücret ile yapılan bir işte 3. Kişilerin fahiş zararlarının toplam 89,500 EUR hasar bedelinin davalıya yüklenmesi hakkaniyete aykırı olduğunu,

davacı ile davalı arasındaki ilişki döviz karşılığında yapılmadığını, davacı icra takibinde veya dava esnasında beyan veya mahsup yapmadan tazminat talebinde bulunduğunu, faturaların ödenmesi noter yoluyla da istendiğini, hiç mahsup işlemi yapmadan icra takibine girişmesi ve dava açması kötü niyetle hareket ettiğinin somut göstergesi olduğunu, açıklanan nedenlerden dolayı davanın reddine karar verilerek %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İncelenen tüm dosya kapsamına, tarafların iddia ve savunmalarına göre davanın, davacı tarafından davalı aleyhine --------- İcra Müdürlüğü'nün --------- E. sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı tarafından yöneltilen itirazın iptaline ilişkin olduğu, dava konusu icra dosyasının incelemesinde takip alacaklısının mahkememiz dosyasının davacısı, takip borçlusunun mahkememiz dosyasının davalısı olduğu, 8.950,00 EURO (127.081,94 TL) tutarlı ilamsız icra takibine davalı borçlunun süresinde itirazı doğrultusunda takibin durduğu, davanın itirazın iptali ve takibin devamı istemi ile açıldığı görülmüştür.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık ise.

02/10/2020 tarihinde davalıya ait vinç ile davacıya ait emtianın tıra yüklenmesi esnasında yükü tutan halatların kopması nedeni ile yükün düşerek hasar görmesine sebep olunması olayında tarafların kusur durumu, zararın miktarı, davacıya sigorta tarafından yapılan ödemeden sonra davacının kalan zararının olup olmadığı, davacının zararı var ise EURO cinsinden talep edip edemeyeceği, icra inkar tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı, davalının davacıdan faturaya dayalı alacağının olup olmadığı,

davalının alacağı var ise bu alacağının davacı alacağından takas ve mahsup şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarında uyuşmazlık olduğu tespit edilmiştir.Taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, ----------- Esas sayılı dosyasının bir sureti dosyamız içerisine celp edilmiştir.Davacı vekilinin tanık bildirdiği,

mahkememiz 13/10/2022 tarihli, 2 nolu celsede hazır bulundukları görülmekle;Tanık ----------- beyanında;"Ben davalı --------- oğluyum, dava konusu olayın meydana geldiği gün vinç i ben kullanmaktaydım, benim kullanmış olduğum vinç 13 ton kaldırma kapasitesine sahiptir, dava konusu yük ise hatırladığım kadarıyla 6.8 ton dur, zaten aynı yükü bir müddet önce davacının deposuna ben indirmiştim, davacı taraf bize ulaşarak dava konusu yükün tır a yüklenmesini istedi, bende yükleme yapılacak yere gittim, kapalı alana tır gidemediği için yükü vincin üstüne aldım dışarı çıktım yükleme yapılacak tırın çatı kısmının açılmadığını söylediler,

bende çatı ve arka kapağın açılmaması halinde yükleme yapılamayacağını davacı tarafa ilettim, zira normal yüklemelerde malzemeyi çok yükseğe kaldırmamaya çalışırız maximum 1 metreye kaldırırız, bunu yapmamızdaki amaç hasarlanmayı engellemektir, ben bu şekilde yükleme yapılamayacağını söyleyince davacı taraf bize malın beyanname işlemlerinin yapıldığını haftanın son iş günü olduğunu söyleyerek yüklemenin tırın yan tarafından yapılmasını talep ettiler, ben 2-3 kez deneme yaptım ancak yan taraftan yükleme yapamadık, daha sonra tırın üst çatısını açabileceklerini söylediler ,

ben tekrar davacı tarafa bu şekilde yükleme yapılamayacağını söylesem de davacı tarafın ısrarı üzerine üst çatıdan yükleme yapmaya çalıştım, yükü kaldırdığım esnada kör nokta konumundaki yerde halat kopmuş ve yük birden yere düştü, davacı şirketin sahasında yükleme talimatlarını işaretçi olarak tabir ettiğimiz davacı şirektin saha sorumlusu yönetmektedir, ben onun talimatlarına uydum , ayrıca hasar meydana geldikten sonra bu şirketle ticari ilişkilerimiz devam etti, normal şartlarda yükleme şu şekilde yapılır;

vinç operatörü yükü yaklaşık 1 metre kaldırır, tır arka kapağı ve çatısını açarak geri geri yüke yanaşır, yük kasa içerisine gelecek düzeye gelince vinç yükü kasaya bırakır, ancak somut olayda arka kapak açılmadığı için yükü 4-5 metre yükseğe kaldırmam söylendi, ve hasarı da bu zamanda oluştu, vinçte kullandığım halatlar 12 ton yük kaldırabilecek kapasitede ve gerekli testleri yapılmış halatlardır, halatın kopmasında her hangi bir kusurumuz yoktur, olay gerçekleşirken ben can halviyle kendimi dışarı attım, bu nedenle korku ve tedirginlik yaşıyordum,

bana imzalatılan belgeyi de bu duygu durumu ile imzaladım içeriğinde ne yazdığını hatırlamıyorum, benim bilgim ve görgüm bundan ibarettir.." şeklinde beyanları alındı.

Tanık --------- beyanında.

"Ben davacı ----------- şirketinde antrepor görevlisi olarak çalışmaktayım, dava konusu yük yüklenmeye hazır olduğu zaman davalı tarafı aradım ve vinç çağırdım, davalı tarafın vinci ve operatörü yükleme yerine geldi, vinç operatörü yükü depodan aldı dışarı çıkardı, ilk önce bir kaç kez yandan yüklemeye denedi, yandan yükleme gerçekleşmeyince tırın yanından üst çatıdan yükleme gerçekleştirecekti, yükü çatının üzerine kadar kaldırdı, tam yükü indireceği sırada halat koparak hasar meydana geldi, yükün nasıl yükleneceğini vinç operatörü karar verir ve biz şantiye sahasında ona uygun şekilde yüklemenin gerçekleşmesini sağlarız ,

vinç operatörü yandan, arkadan veya üstten yüklenmesi konusunda nasıl talimat verirse o şekilde yükleme yapılır, bildiğim kadarıyla bu yükleme işinde vinç operatörüne yüklemenin nasıl yapılacağını talimat veren kimse yoktur, davalının vinç operatörü ilk öncelikle tırın çatısını açılmasını istedi, ancak üst çatınında kapakların bağlandığı demirlerin açılmadığını şoför söyledi, şoför yabancı birisiydi, bu kısım açılmayınca vinç operatörü yandan yüklemeyi denedi, vinç operatörü yüklemeyi bu araca yapmayacağını ve başka araç gelmesi gerektiğini söylemedi,

benim bilgim ve görgüm bundan ibarettir.." şeklinde beyanları alındı.Mahkememiz 13/10/2022 tarihli, 2 nolu ara kararı gereği, dosyanın bir mali müşavir ve bir makine mühendisi bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetine tevdine karar verildiği, 03.08.2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "..davacı şirketin 2020-2021 yıllarına ait sahibi lehine delil niteliğine haiz ticari defterlerinde Davalı şirketten 8.950 Euro (83.224,26 TL ) alacaklı olduğu ancak devam eden cari hesap ilişkisinde 27.553 TL borçlu bulunduğu, toplamda 55.671,26 TL alacaklı olduğu,

Davalı şirketin 2020-2021 yıllarına ait sahibi lehine delil niteliğine haiz ticari defterlerinde Davacı şirketten 27.022 TL alacaklı olduğu tespit edildiği, taraflar arasındaki cari hesap farklılığının.

Davacı tarafından Davalı şirkete düzenlenen 30.11.2020 tarihli ----------- numaralı 8.950 Euro karşılığı 83.224,26 TL tutarındaki fatura ve Davalı tarafından Davacı şirkete düzenlenen 17.08.2020 tarihli ----------- numaralı 531 TL tutarındaki faturanın Davalının kendi defterlerinde kayıtlı olmadığından kaynaklandığı tespit edildiği, uyuşmazlığa ve icra takibine konu 8.950 Euro alacak yönünden yapılan teknik değerlendirmeler sonucunda Davalının kusuru 96100 olduğu tespit edilmiş olup, davacının icra takibine konu 30.12.2020 tarihli icra takibinde 8.950,00 Euro asıl alacağı, 2,94 Euro işlemiş faiz talebinde bulunduğu,

faiz ile birlikte 8.952,94 € alacağın icra takip tarihinde ----------- efektif tış kuru karşılığı 80.913,09 TL olduğu hesaplanmıştır. Davacı şirketin cari hesaptan kaynaklı 27.022,00 TL borcunun icra takibi alacağından mahsup edilmesi sonucunda (80.913,09 - 27.022,00-) 53.891,09 TL alacaklı olduğu.." şeklinde rapor sunulmuştur.

Bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edildiği, taraf vekillerince bilirkişi raporunda itiraz dilekçesi sundukları, mahkememiz 14/12/2023 tarihli 2 nolu ara kararı gereği, 3 kişilik iş güvenliği uzmanından yeni rapor alındığı, 18.05.2024 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "..davacı ----------Ş. % 50-Y.Elli oranında kusurlu olduğu, davalı --------- - ---------, % 50-Y.Elli oranında kusurlu olduğu, dava konusu ---------- marka redüktörün marka ve modeli dikkate alınarak yapılan inceleme ve piyasa araştırmasına göre, faturada belirtilen 83.950,00 € makine bedelinin piyasa koşullarına uygun olduğu,

davacı tarafın sigorta poliçesi sınırı içerisinde hasarın tazmini için ödemiş olduğu 75.000,00 €' da davalının % 50 kusuruna denk gelen 37.500 EUR tutar kadar davalıya rücu edebileceği, davacı şirketin 2020-2021 yıllarına ait sahibi lehine delil niteliğine haiz ticari defterlerinde Davalı şirketten 8.950 Euro (83.224,26 TL ) alacaklı olduğu ancak devam eden cari hesap ilişkisinde 27.553 TL borçlu bulunduğu, toplamda 55.671,26 TL alacaklı olduğu, davalı şirketin 2020-2021 yıllarına ait sahibi lehine delil niteliğine haiz ticari defterlerinde Davacı şirketten 27.022 TL alacaklı olduğu, taraflar arasındaki cari hesap farklılığının.

Davacı tarafından Davalı şirkete düzenlenen 30.11.2020 tarihli --------- numaralı 8.950 Euro karşılığı 83.224,26 TL tutarındaki fatura ve Davalı tarafından Davacı şirkete düzenlenen 17.08.2020 tarihli ----------- numaralı 531 TL tutarındaki faturanın Davalının kendi defterlerinde kayıtlı olmadığından kaynaklandığı, davacının icra takibine konu 30.12.2020 tarihli icra takibinde 8.950,00 Euro asıl alacağı, 2,94 Euro işlemiş faiz talebinde bulunduğu,

faiz ile birlikte 8.952,94 € alacağın icra takip tarihinde ----------- efektif satış kuru karşılığı 80.913,09 TL olduğu. davacı şirketin cari hesaptan kaynaklı 27.022,00 TL borcunun icra takibi alacağından mahsup edilmesi sonucunda (80.913,09 - 27.022,00=) 53.891,09 TL alacaklı olduğu.." şeklinde rapor sunulmuştur.Tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında, 02.10.2020 tarihinde davacıya ait ---------- marka redaktörün davalı tarafa ait mobil vinç vasıtasıyla araca yüklenmesi esnasında yükün düşmesi sonucu oluşan hasardan kimin hangi oranda sorumlu olduğu,

tarafların kusur oranları konusunda uyuşmazlık olduğu tespit edilmiştir. Öncelikle değerlendirilmesi gereken husus tarafların kusur oranlarıdır. Mahkememizce alınan , 03.08.2023 tarihli bilirkişi raporunda davalının %100 kusurlu olduğu belirtilmiş ise de, raporda olayın oluş şeklinin tam olarak irdelenmediği, genel ifadelerle kusur tespiti yapıldığı, mahkemenin denetleyebileceği bir rapor olmadığı anlaşıldığından bu rapordaki kusur tespitine itibar edilmemiştir.

Tarafların rapora karşı itirazlarının değerlendirilebilmesi, olayın oluşuna uygun şekline uygun ve denetime elverişli şekilde kusur tespiti yapılması için dosyanın 3 kişilik iş güvenliği - makine mühendisi - taşımacı bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiştir.

Ayrıca aynı olay nedeniyle ---------- E. sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu ve mahkeme kararı da incelenmek suretiyle tarafların kusur durumu ve hasar miktarı konusunda rapor düzenlenmesinin istenilmiştir.Tarafların kusuru yönünden yapılan incelemede, kural olarak her türlü yükün kaldırma araçları ile kaldırılabilmesi için sapanlanması (bağlanması), kaldırılması, belli bir düzlemde taşınması ve indirilmesi, bağlantının çözülmesi gibi bütün iş süreci, bu işlemler öncesinde planlanmış ve güvenliği sağlamak için uygun şekilde bir teknik çalışanın gözetim altında yürütülmelidir.

Belirtilen şekilde yükün her türlü kötü durumunu önleyecek hususları içerecek şekilde planlama yapılmış ve bu planlama göre yükü sapanlama, indirme vs. İşleri yaptırılmış olsa idi, olayda önlenebilmiş olabilirdi.

Mobil vinç ile yerden 4-5 metre yükseğe 6.800 kg ağırlıkta bir eşyanın kaldırılıp Tır aracına konulması için, işin güvenli yapılışı planlanmamış, hazırlanan plana göre yapılması için bir teknik gözetici tayin edilmemiş, gözeticinin gözetim ve yönlendirmesi ile güvenli durum ve usulde kaldırılmamış ve taşınmamış olduğu olayın meydana gelişinden anlaşılmaktadır. Belirtilen bu eksikliklerden dolayı davacı zararın oluşumunda %50 kusurlu kabul edilmiştir.

Mobil vincin ve kopan halatların taşıma kapasitesi yük için uygun olduğu durumda, mobil vinç ile kaldırma ekipmanı halatların periyodik kontrolü, bakımının, olay ile sebep sonuç illiyeti olmayabilir, ancak burada kopan sapan halatı olduğuna göre, kuvvetli ihtimal yükün bağlandığı sapan halatı evsafını yitirmiş olmalı, sapan halatı aşırı gerilmeye maruz kalınca da kopmuş da olabilir Sapan halatı her daim ne iyi durumda olması sağlanmış olmalı, hatta Yönetmelik hükmümde de yazılı olduğu üzere, her kullanım öncesi de sapan halatının durumu kontrol edilmelidir.

Yük kaldırma işlerinde iş ekipmanının, özellikle yüke maruz kalan parçaları (sapan halatı, kanca, mapa mili, vinç halatı, tamburun durumu vs.) mutlaka teknik elemanlara kontrol ettirilmiş, sağlam ve her bakımdan kullanıma uygun olduğundan emin olunca kullanıma sunulmuş olmalıdır.

Mobil vinç ve onun bir parçası olan sapan halatları, uzun süre kullanılmayıp tekrar kullanılmadan önce; vinç halatı ile sapan halatları iyice incelenmiş, var ise uygunsuzluk tespit edilmiş ve giderilmiş olmalıdır. Belirtildiği gibi, halatların belirtilen şekilde detaylı kontrol ve bakımının yapılmamış olmasından, davalı firma sorumludur. Belirtilen bu eksikliklerden dolayı davacı zararın oluşumunda %50 kusurlu kabul edilmiştir.

Bu işte görev verilen mobİl vinç operatörü ile davacı firma çalışanları, iş güvenliği uzmanı ve/veya tecrübeli mühendis (Makina Mühendisi olabilir) tarafından bu işin yapılış usulü, tehlike ve riskleri, yükü kaldıran vinç halatı ile sapan halatının gerilme durumları, gerilme açıları, gerilme ve kopma olmaması için nelere dikkat edileceği, Tır ve Mobil Vinç araçlarının güvenli konumu, nasıl kaldırılacağı vs. hususlarda eğitim katılım formuna imaları alınarak anlatılmış, kendi aralarında konuşup, işin güvenli yapılışı sürecince katılımcı olmaları ve görüş bildirmeleri sağlanmış, böylelikte güvenli usulde işin yapılması temin edilmiş olabilirdi.

Bütün bu nedenlere davacı firma ile davalı firma birlikte ve bu işte birlikte organize olmuş olmalından, eşit orada kusurlu oldukları kabul edilmiştir.

Zararın miktarı konusunda yapılan incelemede; oluşan zarar nedeniyle ----------Ş. tarafından 75.000,00 Euro tazminat ödemesi yapıldığı, yapılan bu ödemenin rücuen tahsili amacıyla davalı ---------- aleyhine ----------- E. sayılı dosyasında tazminat davası açıldığı, yapılan yargılamada %50 kusura denk gelen 37.500 Euro yönünden davanın kısmen kabul edildiği anlaşılmıştır.

Dava konusu redaktörün meydana gelen kaza nedeniyle kullanılamaz hale geldiği, redaktörün yurt dışından ithal edildiği ve davacı tarafından taşıma işinin yapıldığı, davacının taşıyıcı olarak gerçekleşen zarardan taşıtana gerçek zarar kapsamında sorumlu olduğu, dava konusu ürünün ithal bir ürün olması nedeniyle zararın yabancı para cinsi olarak talep edilebileceği kanaatine varılmıştır.

Bilirkişi raporlarında da belirlendiği üzere toplam hasar miktarı 83.950 Euro olup sigortanın yapmış olduğu 75.000 Euro ödeme mahsup edildikten sonra geriye 8.950 Euro zarar kaldığı, icra takibininde asıl alacak olarak bu miktar üzerinden başlatıldığı, haksız fiil tarihinden takip tarihine kadar faiz talep edildiği anlaşılmıştır.

Davalının %50 kusuru bulunduğu dikkate alınarak takibin 4.475,00 Euro asıl alacak, 1,47 Euro işlemiş faiz olmak üzere 4.476,47 Euro üzerinden devamına karar verilmiştir.

Alacağın varlığı ve miktarı belirli olmadığından, kusur ve zararın belirlenmesi için yargılama yapılması gerektiğinden davacının icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.Davalı tarafından davacıdan faturaya dayalı alacakları olduğundan dolayı takas mahsup talebinde bulunduğu anlaşılmıştır. ---------- Hukukunda takas, birbirine karşı bir miktar para veya aynı cins alacağa sahip kişilerden birinin karşı tarafın kabulüne ihtiyaç duymaksızın tek taraflı beyanı ile bu alacakları az olanı tutarında sona erdiren yenilik doğurucu bir hukuki işlemdir.

Böylece takas ifa masraf ve külfetine katlanmadan, her iki tarafı da borcunu ifa ve alacağını tahsil etmiş durumuna getirir.Diğer taraftan ---------- takas için “İki kişi karşılıklı olarak bir miktar ya da özdeş (aynı cinsten) diğer edimleri birbirlerine borçlu iseler her iki taraf muaccel (istenebilir) olan borçlarından ya da alacaklarından vazgeçerek sözleşmeyi sona erdirebilirler” denilerek Kanun maddesi ile aynı doğrultuda tanımlama yapılmıştır.6098 sayılı Kanun'un 139. maddesinde takasın koşulları düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre;“İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir.Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir.Zaman aşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zaman aşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir.”Maddeden de anlaşılacağı üzere takasın söz konusu olabilmesi için iki tarafın karşılıklı olarak birbirinden alacaklı (birbirinden borçlu olması) gerekir.

Alacak ve borç karşılıklı değilse veya iki kişi arasındaki borç ilişkisinin dışında kalan kişilerden olan alacaklar ya da borçlar takasa konu olamaz. Ayrıca takas için yalnız borçlularda değil, borçlarda da karşılıklılık bulunmalıdır. Ancak aynı nitelikteki cins veya özdeş edimlerin takası mümkündür. Takas için aranan üçüncü koşul ise kural olarak her iki borcun muaccel (ifasının istenebilir) olması gerekir.

Dördüncü koşul ise tarafların alacak ve borçlarının geçerli ve ifa edilebilir olması gerekmektedir. Özdeşliğin, 6098 sayılı Kanun'un 143 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Takas, ancak borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle gerçekleşir.” cümlesinden hareketle borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirdiği anda mevcut olması gerekir. Karşılıklı alacaklardaki özdeşlik, cins ve nitelik bakımından aranır.

Yoksa miktar bakımından bir özdeşlik söz konusu değildir. Çünkü, 6098 sayılı Kanun'un 143 üncü maddesinin birinci fıkrasında da belirtildiği gibi, takasla her iki borç, takas edilebilecekleri anda daha az olan borç tutarınca sona erer. Aynen ifa borcu, sonradan tazminat borcuna dönüşmüşse, diğer tarafın borcu da para borcu ise, özdeşlik gerçekleşmiş olduğundan takas yapılabilir. Özdeşlik koşulu, alacakların kaynağının da aynı olmasını gerektirmez.

Bu bakımdan sözleşmeden doğan bir alacağın, karşı tarafın haksız fiilden doğan tazminat alacağı ile takası mümkündür. Yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında, davacının zararının yabancı para cinsi olan EURO olduğu, davalının takas ve mahsup talebine ilişkin alacağının ise TL olduğu, her iki para biriminin farklı neviden olması nedeniyle takas ve mahsubun mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.