İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/883 K.2023/60

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2022/543 Esas

KARAR NO:2023/63

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 25/07/2022

KARAR TARİHİ: 24/01/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin ------ firması olarak faaliyet gösterdiğini, bir inşaatın tüm binasının pvc doğrama ve korkuluklarını imalat ve montajı için davalı ile anlaştıklarını, müvekkilinin sözleşme yapıldığı tarihte olan --------- miktarlı 3 adet çeki firmanın tahsilat makbuzu karşılığında davalıya teslim ettiğini, müvekkilinin sözleşme gereği çekleri vermiş olmasına rağmen davalı tarafın çeklerin ödeme gününe kadar ve halen bu ana kadar sözleşme gereği yapması gereken işleri yapmadığını, 23.11.2021 tarihinde davalının babası olan --------------- işleri yapamayacağını ve çekleri geri vereceğini söylediğini,

30.12.2021 tarihli çekin bedelini müvekkiline ödediğini, ancak diğer çek bedellerini bugüne kadar ödemediğini, çek bedellerinin ödenmemesi üzerine -------------- sayılı dosya ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın itirazı nedeniyle takibin durduğunu açıklanan nedenlerle davalının yapmış olduğu haksız itirazının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine borcun %20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmolunmasına,

sebepsiz zenginleşme nedeniyle uhdesinde bulunan paranın ödeme tarihinen itibaren işlemiş faizi ile birlikte davacıya iadesine, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Usulüne uygun çağrı kağıdı tebliğine rağmen davalı davaya cevap vermemiş, duruşmaya katılmamıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; hukuki niteliği itibariyle, sözleşmeden kaynaklı ödenen bedelin işin yapılmadığı iddiasıyla iadesine ilişkin ilamsız icra takibi olarak başlatılan ------------- sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.Görev dava şartı olup, Mahkemece her aşamada re'sen nazara alınması gerektiğinden, öncelikle Mahkememizin görevli olup olmadığını tartışmak gerekmiştir.

Bilindiği gibi, bir davanın Ticaret Mahkemelerinde görülebilmesi için açılan davanın mutlak veya nisbi ticari davalardan olması gerekmektedir. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nun 4. Maddesi uyarınca TTK'da düzenlenmiş olan bütün hususlardan doğan davalar ile TTK'nun 4. Maddesinde belirtilen özel kanunlardaki davalardır. Nisbi ticari davalar ise, her iki tarafın tacir olduğu ve dava konusu uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olduğu davalardır.

Öte yandan 6335 sayılı Kanunun 2. Maddesi ile 6102 Sayılı TTK.'nın 5. maddesinin 3 ve 4 nolu fıkraları değiştirilerek Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki iş bölümü ilişkisi görev ilişkisine dönüştürülmüştür ve görev hususu HMK'nun 114/c maddesi uyarınca dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınır.

Eldeki dava, sözleşmeden kaynaklı ödenen bedelin işin yapılmadığı iddiasıyla iadesine ilişkin ilamsız icra takibi olarak başlatılan icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı istemi olduğundan mutlak ticari dava değildir.

Her ne kadar davacı, davalıya yapılacak iş karşılığı verdiği çeklerin bedelini talep etmiş ise de davacı tarafından davalıya karşı ilamsız icra takibi başlatıldığı ve bu takibe karşı yapılan itirazın iptali talepli işbu davanın açıldığı anlaşıldığından; yani işbu dava, kambiyo senetlerine dayalı olarak açılmadığından bu bakımdan da mutlak ticari dava söz konusu değildir. Bu durumda işbu dava bakımından nisbi ticari dava koşullarının araştırılıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mutlak ticari davalar; kanunda sınırlı sayıda sayılmış olup, nispi ticari davalar ise, her iki tarafın tacir olması ve uyuşmazlığın ticari işletmelerine ilişkin olması şartına bağlı tutulmuştur. İşyeri olan her şahsın aynı zamanda tacir olduğu söylenemez. Tarafların, tacir olup olmadığının araştırılarak görev hususununu değerlendirmek gereklidir.

İlgili vergi dairesine müzekkere yazılarak davacı ve davalı gerçek kişilerin tacir kaydının bulunup bulunmadığının, hangi faaliyet konusunda çalıştığı, işletme hesabına göre mi, bilanço usulüne göre mi defter tuttuğunun, yıllık vergiye esas gelirinin ve kaçıncı sınıf tacir olduğu hususunda bilgi verilmesi istenmiştir. ------------cevabında, davacının 28/08/2009 tarihinden itibaren " İkamet amaçlı binaların inşaatı" faaliyetiyle mükellefiyetine başladığı ve mükellefiyet kaydının devam ettiğini, bilanço usulüne göre defter tuttuğunun tespit edildiğini bildirmiştir. ----------Vergi Dairesi cevabında, davalının işletme esasına tabi olduğu,

yıllık gelir vergisi beyannamesinde bulunan 3.132,15 TL kazanç elde ettiği ancak bu kazancının 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 292 nolu Genel Tebliği uyarınca genç girişimcilerde kazanç istisnası hükümlerinden yararlandığı, bu nedenle vergi ödemesinin

bulunmadığının tespit edildiği bildirilmiştir. ------ müzekkere yazılarak davacı ve davalı gerçek kişilerin tacir kaydının bulunup bulunmadığı hususu da sorulmuştur. ------ cevabında, davacının gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunduğu, ancak davalının gerçek kişi işletme kaydının bulunmadığını bildirmiştir. Sonuç olarak; davacı gerçek kişinin, tacir olduğu, ancak davalı gerçek kişinin tacir olmadığı anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı, tarafların iddiaları, savunmaları ve toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde; davanın, davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine yönelik itirazın iptaline ilişkin olduğu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın 6102 Sayılı TTK'nın kapsamı dışında kaldığı ve nisbi ticari dava niteliğinin olmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, dava konusu uyuşmazlığın mahkememizin görev alanına girmemesi ve bir tüketici işlemi olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi ve belge de bulunmaması nedeniyle, davaya bakmakla görevli mahkeme, genel görevli Asliye Hukuk Mahkemesi olduğundan ve HMK. m. 114/1-c gereği, mahkemenin görevli olması dava şartlarından olup, dava şartlarının davanın her aşamasında mahkemece re'sen dikkate alınması gerektiğinden, davacı tarafından davalı aleyhine açılan işbu davada mahkememizin görevsizliği nedeniyle, HMK. m. 114/1-c ve 115/2 uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.