İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/427 K.2021/81

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2017/427 Esas

KARAR NO : 2021/81

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ: 12/02/2016

KARAR TARİHİ: 04/02/2021

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacılar vekili tarafından, ----- tarihli dilekçelerinde özetle;

Müvekkili ---- müvekkilleri---- müşterek çocuğu olduğunu, Daval--------tanzim ederek, tarifede belirlenen teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlenmiş bulunduğunu, Müvekkil----- hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, anılan doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediğini ve küçük--------down sendromlu olarak doğduğunu, Davalının sigortalısı doktorun tıbbi kötü uygulamalarının Özetle;

bilgilendirmeme, aydınlatılmış nza almama, teşhiste kusur, ileri testleri önermeme, ultrason kullanımında ihmal, ultrason bulgularını değerlendirmeme, konsültasyon istememe, CVS/amniyo sentez yapmama olarak sayılabileceğini, Down sendromunun hayat boyu devam eden bir iş görememezlik hali olup, küçük ---------maddi ve manevi zarara uğradığını, bu kapsamda anne---- ve baba -----hayat boyu çocuklarını down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceklerini, Davalının sigortalısı doktorun tıbbi kötü uygulama sonucu bebeğin down sendromlu olduğunun saptanamadığını ve doğumdan sonra anlaşıldığını,

---- işgöremezlik (sakatlık/özürlülük) oranının, gerçekte daha yüksek olmakla birlikte, --------- %50 olarak tespit edildiğini, Davada "davalının sigortalısı doktorun tam kusuruna dayanılmamış olup, müteselsilen talepte bulunulduğunu keza kusur da dahil her türlü denkleştirmede dikkate alınarak talepte bulunulduğunu" belirtmiş, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunulmuştur.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

Davalı --------- kayıt tarihli "davaya cevaplan ve davanın ihbarı" taleplerini içerir dilekçesinde.

Dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiği, davacının hangi tarihlerde sigortalı hakimle görüştüğü, gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hususların dava dilekçesinde yer almadığını, davalının sigortalı hekime ihbarını, Davcının geblik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkiklerin eksiksiz yapıldığını, down sendromunun % 100 tespit edilemeyeceğini, test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise hekime kusur atfetmenin mümkün olmadığını, Gebelik takibinde hastalann birden fazla hastane tarafından farklı hekimler tarafından muayene edilmekte olup,

her test ve tetkikin her yerde yapılamadığı gözetildiğinde, farklı tıp merkezlerinde yaptınlabildiğini, doğum tarihinden 10 ay öncesini içerir şekilde -----getirilmesini------ davacının down sendromlu olup olmadığının tespit edilmesini, ----davacı yanın tazminat taleplerinin dayanaksız ve fahç olduğunu, -----davalı hekimin kusuru bulunmadığı gibi zarar ile gerçekleştirilen tedavi arasında illiyet bağının bulunmadığını belirtmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İhbar olunan ----------tarihli dilekçesinde özetle;

Davacının açmış bulunduğu davanın hekim-hasta arasındaki ilişkisine dayanan uyuşmazlık olduğunu, mesleki sorumluluk sigortasını yapan sigorta şirketine yöneltilmesinin "Savunma Hakkının Kısıtlanması" olduğunu, ------ iddialara dayalı olarak hak elde etmeye çalışması, gerek davalı gerek ise müvekkilin zararına yol açacak şekilde hareket ederek "Hakkın Kötüye Kullanıldığının" açık kanıtı olduğunu, "Adil Yargılanma Hakkını Bertaraf Etmeye yönekik tutum ve davranışlar" sergilediğini, Davacı ------- haftalık gebe olarak geldiğini, ------tarama süresinin tıbben geçmesine rağmen, müvekkil hekim tarafından "dörtlü tarama testi yapılarak,

bu testte risksiz olduğu"nun ekte bulunan labaratuvar sonuçlan ile sabit olduğunu, Davacı hastanın -------- sonra müvekkil hekime muayene ve doğum için gelmediğini, davacının 18. haftalık gebe olarak gelmesinden Önce ve gebeliğin son dönemine ilişkin hiç bir kayı ve belgenin dava dosyasına sunulmadığım----------kayıtlarının celbinin gerektiğini,

Müvekkil hekimin herhangi bir kusuru bulunmadığı gibi, zarar ve tedavi arasında illiyet bağının bulunmadığını, Davacının müvekil hekime l8. haftada geldiğini, bu süreç ve doğumdan önceki şüreç ve doğum sürecindeki tıbben takip, test ve tetkikler yaptırıp yaptırmadığının davacı tarafından ispatlanması gerektiğini, Davacı küçükte mevcut olduğu iddia edilen down sendromunun genetik bir bozukluk olup, hekim/hastanenin neden olamayacağının bilimsel bir gerçek olduğunu, 18. haftalık gebe iken tedavi amaçlı gelen, test sürelerini geçiren müvekkile yaşının genç olmasına rağmen bir çok hekim tarafından bu süreçte yaptırılmayan dörtlü tarama testinin yaptırıldığını, sonuçlarının risksiz bulunduğu dikkate alındığında, müvekkil hekime atfedilec

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık konusunun Davacı annenin, davalının sigortalısı --------- hastası olup olmadığı, tedavisinin bu doktor tarafından yapılıp yapılmadığı, Dava dışı doktorun küçük ---------down sendromlu olarak doğumundan dolayı sorumlu olup olmadıkları, down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatıp aydınlatmadığı, davalının sorumluluğunun varlığı halinde ise talep edilebilecek maddi tazminat miktarının ne kadar olduğu, Davacıların TBK'nin 56. Maddesi kapsamında manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığı, kazanmış ise her bir davacı için manevi tazminat miktarının ne kadar olması gerektiği noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.

Mahkemenin ------- kararı ile mahkememizin görevsizliğine, görevli mahkemelerin tüketici mahkemeleri olduğuna karar verilmiş, kararın davacılar vekilince temyizi sonucunda ----------- sayılı kararı ile dava konusu uyuşmazlıkta görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğu gerekçesi ile karar bozulmuş, bozma ilamına uyularak yargılama yapılmıştır.

------- tarafından --- üzerinden yapılan sağlık hizmeti sorgusuna istinaden --- gebelik tanısının ilk olarak ------ konduğu, hastanın bundan sonra 2 kez ardı ardına ---------- gebelik kontrolü için gitmiş olduğu, bu kontrollerden ikinci olan ---- tarihli muayenede 13 hafta + 2 günlük gebelik saptandığı, yapılmış olan test sonucunda Down sendromu riskinin 1/1020 düşük risk) olduğu.

Hastanın ------ ağnsı, şiddetli mide bulantısı ve halsizlik şikayeti ile başvurduğu, yapılan muayenede 15 haftalık gebelik saptandığı, fetal anomali izlenmediği, şikayetlerinden dolayı intravenöz sıvı tedavisi uygulandığı ve tedavisi düzenlenerek taburcu edildiği,

---- sonrası kayıtlan -----ikinci gebeliğine ilişkin olup, dava konusu ile ilgisinin olmadığı, Kayıtlarda ----- önerilen dörtlü tarama testini kabul,testleri yaptırmak ve gebeliği sonlandırmak istemediği belirtilmiştir.

---- tarihinde ------ tarafından muayene edilerek 18 haftalık gebelik tanısı konduğu ve dörtlü test istendiği, yapılan dörtlü testte Down sendromu riskinin 1/983 düşük risk) olarak raporlandığı.

Hastanın sonrasındaki rutin kontrollerinin ----- tarihleri arasında --- tarafından ----gerçekleştirildiği, doğumun-----gerçekleştiği, sonrasında yapılan tetkiklerde ------ Down sendromlu olduğunun anlaşıldığı,

Dosyaya------ davacı anneye ait gebelik süresi muayene evrakları dosyaya celp edilmiştir.

Dosya dava konusuna ilişkin rapor düzenlenmesi için bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.

Bilirkişi ---------- tarafından dosyaya sunulan raporda sonuç itibariyle;

Dosyadaki mevcut belgelerden ----- gebelik takipleri sırasında hekimler tarafından istenen ikili ve dörtlü tarama testleri düşük riskli olarak raporlandığı, Genç bir annede tarama testlerinin normal olduğunu görerek gebeliğe devam edilmesi tıbbi standartlar bakımından yeterli ve uygun bir tıbbi uygulama olduğu,

Özetle, dosyada hastanın gebelik kontrollerine ait mevcut kayıtlar iki sağlık kuruluşunda ikili ve dosyada raporu da yer alan dörtlü tarama testlerinin yapıldığını ve düşük riskli olarak raporlandığını gösterdiği, Gebeliklerin takibinde hastaya yapılacak/yapılması gereken tıbbi müdahaleler, tetkikler ve sonuçlan hakkında gerekli açıklamalann yapılması ve gebelik süreci açısından oluşabilecek risklerin anlatılması büyük önem taşıdığı,

Nüfus Kanunu ilgili maddesi uyannca, "gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıklan uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporlan ile tahliye edilir." Bu nedenle gerekli testlerin yapılmaması ve test sonuçlan hakkında hastaya bilgilendirme yapılmaması hekimin sorumluluğunu gerektirir. Maddesinin yer aldığı,

Ancak söz konusu olayda, yapılan testlerin sonuçlan -----değerinin altındadır ve bu değer risksiz bölgede bulunmadığı, --- gösteren----- kadından sadece----- rastlandığı,---- uyannca genç bir annede tarama testlerinin düşük riskli olduğunu görerek gebeliğe devam edilmesi tıbbi standartlara uygun olduğu, kaldı ki mevcut tıbbi sonuçlar ile gebeliğin sonlandınlması hukuken de mümkün olmayacağı, Gerek tıbbi sonuçlar gerek ise hastanın yaşı göz önüne alındığında, tıbben belirlenemeyen bir duruma ilişkin olarak daha ileri tetkiklerin istenmesi, hastanın aydınlatması tıp hukuku ve etiği açısından beklenebilecek bir durum olmadığı, yapılan inceleme ve değerlendirmeleri neticesinde hekimin kusurlu olmadığı yönündeki kanaatlerini bildirir raporlarını sunmuşlardır.

Daha sonra dosya Aktüerya Bilirkişisine tevdi edilmiştir.

Aktüerya Bilirkişi raporunda özetle;

Davacı vekili ----- tarihli dava dilekçesinde şimdilik

Küçük---- bakım ücreti de dahil olmak üzere, iş göremellik tazminatı ve---- manevi tazminat ve davacı anne - babası için ayrı ayrı ------ manevi tazminat talep ettiği,

Maluliyet Durumu;

-------sayılı raporunun İncelenmesinde;

----- down sendromu arızası nedeniyle tüm vücut fonksiyon kayıp oranının % 80 olduğunun mütalaa edildiği;

Küçüğün özür oranının % 80 olarak belirlendiğine ilişkin ---- sayılı raporun Sayın Mahkemece benimsenmesi halinde, uğradığı sürekli iş göremezlik zararının-------- olduğu;

Tazminattan olayın oluş biçimine nazaran, indirim yapılması gerekip gerekmediğinin mahkemenin taktirinde olduğu,

6098 sayılı Yasa'mn 55. maddesi hükmü uyarınca, mükerrerlik teşkil eden indirim nedeninin varlığının dosyada bulunmadığı:

Sigorta teminat limitinin---------olduğu,

Yukarıda hesaplanan sürekli İş göremedik zararının teminat limitini aştığı görülmekle, bakım gideri zararının hesaplanmasında pratik yarar kalmadığından hesaplama yapılmadığı,

ISLAH; Davacılar vekili ---- tarihli değer arttırım dilekçesi ile davacı --- maddi tazminat istemini artırarak ------ dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.

Davaya konu uyuşmazlıkta davacı taraf, ihbar olunan hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.

Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir. Hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır.

Bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, test sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir.

Bu durumda mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu kabul edilerek, sonucuna göre karar verilmelidir.

Davacı annenin muayenelerine ilişkin olarak tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formunun yer almadığı görülmüştür. Yani, dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan hastanın Down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge(aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan ihbar olunan uzman doktor tarafından davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığını, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiği hususunun geçerli delillerle ispatlayamadığı, bu durumda davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği ve davacı --------down sendromlu olarak doğumunda kusurlu olduğu kanaatine mahkememizce varılmıştır

Aktüerya Bilirkişi raporu maddi tazminat miktarının hesaplanması açısından dosya kapsamına uygun ve denetlenebilir olduğundan hükme esas alınmıştır.

Her ne kadar, bilirkişi tarafından hesaplanan maddi tazminattan, olayın oluş biçimine, annenin yaşına ve dosyada mevcut raporlara göre davalının sigortalısı olan hekimin aydınlatma yükümlülüğü dışında kusurunun olmaması nedeniyle belirlenen tazminattan taktiren %20 oranında indirim yapılabileceği, ancak davacı vekili, dava değerini ------ olarak ıslah ettiğinden takdiri indirimin sonuca etkili olmadığı değerlendirilmiştir.

Davacı -------- down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının % 80 olduğu anne ve babanın, down sendromlu davacı çocukları ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacakları bu durumun manevi yönden ağır ve zor olduğu, davalı Sigorta Şirketinin maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği anlaşıldığından davacının ıslah ettiği davasının davalı ------ yönünden kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.