İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1310 K.2019/226

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2017/1310 Esas

KARAR NO : 2019/226

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 01/12/2017

KARAR TARİHİ: 26/02/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında malzemeli iş yapılmasına ilişkin sözleşmeye dayalı ticari ilişki kurulduğu, davalının müvekkili şirket tarafından tanzim edilen fatura konusu borcu ödemediğini, bunun üzerine icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, takibe dayanak borcun dayanağının fatura ve cari hesap alacağı olduğunu belirterek öncelikle dava sonuçlanıncaya kadar davalının üzerine kayıtlı gayrimenkul ve menkuller üzerine tedbir konulmasına ilişkin ihtiyati tedbir kararı verilmesini, İstanbul Anadolu İcra Dairesi'nin -------------- E. Sayılı dosyası ile icra takibine yapılan itirazın iptaline, takibin devamına davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; mahkemenini ve icra müdürlüğünün yetkisiz olduğunu, zira taraflar arasındaki sözleşmenin 35. Maddesinde İstanbul merkez mahkemelerinin ve icra müdürlüklerinin yetkili kılındığını, dolayısıyla öncelikle yetkisizlik kararı verildiğini, esasa ilişkin olarak ise takip dayanağının cari hesap alacağı olmadığını, muaccel bir alacak söz konusu olmadığını, davacının alacağın dayandığı sözleşmenin hangisi olduğunu açıklaması gerektiğini, davacıya ödemelerin yapıldığının belgeleri olduğunu, ihtarname olmaması sebebiyle işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığını belirterek davanın reddine ve davacı yan aleyhine tazminat talep edilmesini talep etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, eser sözleşmesine dayalı kurulan ticari ilişki kapsamında cari hesap ve fatura alacağı dayanak gösterilmek suretiyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.

Dava yazılı yargılama usulüne tabi olup dilekçelerin teatisi tamamlanmış, HMK.140.maddesi uyarınca ön inceleme duruşmalı olarak yapılmış, uyuşmazlık noktaları tespit edildikten sonra tahkikat aşamasında deliller toplanmış, oluşturulan heyetten bilirkişi raporu alınmış, 28/02/2018 tarihinde kabul edilen 7101 sayılı kanunun 61. Maddesiyle 6102 sayılı T.T.K. nın 4. Maddesinin 2. Fıkrasının değiştirilmesi sebebiyle usul hukuku hükümlerinin yürürlüğe girdiği andan itibaren uygulanacağına dair hükümler dolayısıyla huzurdaki davanın miktar itibariyle basit yargılama usulüne tabi olduğu, bundan sonraki süreçte HMK 316 vd. maddelerinde düzenlenen basit yargılama usulünün uygulanmasına geçilerek dava sonuçlandırılmıştır.

İcra dosyası ve dava dışı Marmara Üniversitesi Rektörlüğünden yazı cevapları celp edilmiş, taraflarca dosyaya sunulan sözleşme, hakediş tutanakları, ------- Müdürlüğü ve- ------ Müdürlüğü yazıları sunulan diğer deliller ile birlikte incelenmiştir.

Davacı yanın davalının menkul ve gayrimenkulleri üzerinde dava sonuçlanıncaya kadar tedbir konulmasına ilişkin ihtiyati tedbir talebinin; HMK 389/1 maddesi uyarınca sadece uyuşmazlık konusu hakkında tedbir kararı verilebileceği yönündeki yasal düzenleme uyarınca reddine karar verilmiştir.

Davalı yanın mahkemenin yetkisine ilişkin yapmış olduğu ilk itiraza ilişkin yapılan değerlendirmede ise; HMK 17.maddesi uyarınca yapılan yetki sözleşmesinin HMK 6.maddesince düzenlenen genel yetki kuralını ortadan kaldırmadığı değerlendirilerek davalının adresinin mahkememiz yetkisi sınırları içerisinde olduğu anlaşıldığından yetki ilk itirazının reddine karar verilmiştir.

İtirazın iptali istemine konu İstanbul Anadolu 1. İcra Müdürlüğünün ---------- esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; --- tarihinde başlatılan takibin alacaklısının -------------, borçlusunun ise ----------. olduğu, takibin ----- seri numaralı fatura ve hakediş raporu, ------------seri sıra numaralı ---- tarihli fatura ve hakediş raporu, ---- seri numaralı fatura, ------- tarihli fatura ve hakediş raporu, ---- seri sıra numaralı, ---- tarihli fatura ve hakediş raporu, -------------dönemleri arası muavin defter kayıtları,

bakiye alacak ve cari hesap alacağı dayanak gösterilmek suretiyle ---TL alacağın genel haciz yoluyla takibine ilişkin ilamsız icra takibi olduğu, ödeme emrinin davalı şirkete 21/04/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı şirket vekili tarafından süresi içerisinde borca ve fer'ilerine itiraz edildiği, icra müdürlüğü tarafından 24/04/2017 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği, davanın 01/12/2017 tarihinde ve İİK.

67.maddesinde yazılı bir yıllık hakdüşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Davacı vekilinin talebi üzerine, dava dışı ihale makamı olan -------- Başkanlığı'ndan dava dışı ana yüklenici olan ------- ana yüklenici olduğu ----------- Binası yapım işinin kesin kabul tutanakları dava dışı idareden celp edilmiş; mahkememizce yazılan yazıya anılan üniversite tarafından 29/03/2018 tarihli yazı ile yanıt verilmiş ve kesin kabul tutanağının gönderildiği görülmüştür.

Belirlenen uyuşmazlık noktalarının incelenmesinin teknik bilgi gerektirmesi sebebiyle dosyanın taraf iddia ve savunmalarını tartışır ve karşılar rapor tanzimi için inşaat mühendisi ve mali müşavir bilirkişilerden oluşan heyete tevdi edilerek rapor alınmasına karar verilmiş, inşaat mühendisi bilirkişi ------- ve mali müşavir bilirkişi -----------------tarafından tanzim edilen 02/01/2019 tarihli bilirkişi raporu HMK 282 maddesi kapsamında denetime elverişli görülerek hükme esas alınmıştır.

Davalı vekilinin bilirkişi raporuna karşı, müvekkili şirketin elektronik defter uygulamasına geçtiği ve ticari defter ve kayıtlarının yerinde incelenmesi gerektiği yönündeki talepleri hakkında değerlendirme yapılmadığı hususundaki itirazının; 10/07/2018 tarihli celsede defterlerin belirlenen inceleme gününde hazır edilmesi yönündeki ara karara itirazda bulunmamış olması, davalı vekilinin celse arasında sunduğu beyanında elektronik defter uygulamasına geçildiğini beyan etmiş olmasının defterlerini hazır etmesinin mazereti olmayacağı değerlendirilerek reddine karar verilmiş, yine takip talebinde ve ödeme emrine borcun sebebine ilişkin itirazlarının ise tüm dosya kapsamı ve takip talebi içeriğinde hakediş raporuna dayanılmış olması gözetilerek reddine karar verilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlık; taraflar arasında eser sözleşmesine istinaden kurulan ticari ilişki kapsamında, davacının sözleşme ile üstlendiği edimi yerine getirip getirmediği, kesin kabulün yapılıp yapılmadığı, oluşan cari hesap ve fatura alacağına dayalı başlatılan takip tarihi itibariyle davacının davalıdan muaccel bir alacağının bulunup bulunmadığı, varsa miktarı ile itirazın iptali, icra inkar ve kötü niyet tazminatı hüküm koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında toplandığı görülmektedir.

Tüm dosya kapsamı, taraf iddia ve savunmaları, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda; taraflar arasında---------- Başkanlığı'nın iş sahibi olduğu, ana yüklenicinin ise dava dışı -------------- Bilimleri binası yapım işi kapsamında dış cephe alüminyum giydirme yapım işleri için -------- tarihinde anahtar teslimi, götürü bedel taşeron sözleşmesi imzalandığını, sözleşme kapsamında davalının müteahhit ve davacının taşeron olduğu, sözleşmenin 10. maddesinde "Teminat, İhtiyat Kesintisi ve Ödemelerin Durdurulması" başlığı altında;

"ihtiyat kesintisi hakedişlerden yapılacak sabit oranlı kesintilerdir, ----- kesin kabule kadar %5 ihtiyat kesintisi uygulayabilir." yine, "Teminatın ve Benzeri Kesintilerin Sona Ermesi ve İadesi" başlıklı 14. Maddesinde; "... c. İhtiyat kesintisi için: taşeron sözleşmesi ve sözleşme çerçevesinde taşeronun tüm yükümlülüklerini gerçekleştirmiş olması ve bu durumun ----- tarafından tespit ve kabul edilmiş olması şartıyla, sözleşme konusu işe ilişkin kesin hesabın yapılıp, alacağın netleştirilmesinden sonra ödenir." hususlarının kabul ve taahhüt edilmiş olduğu,

toplanan deliller arasında yer alan --------------- Başkanlığı tarafından gönderilen yapım işleri kesin tutanağında------------ ana yüklenicisi olduğu ------------ tarihli------TL bedelli dava konusu iş kapsamında 03/11/2015 tarihinde iş yerine gidilerek yüklenici tarafından yapılan işlerin kesin kabul bakımından incelendiği ve yapılan işin sözleşme eklerine uygun olduğunun görüldüğü,

bazı eksikliklerin tamamlanması için yükleniciye 30 gün ek süre verildiği ve süre bitiminde de yine işyerine gidilerek gerekli incelemelerin yapılması sonrasında kesin kabule engel olacak eksik kusur ve arızaların bulunmadığının görüldüğünün bildirildiği ve tutanağın düzenlendiği, bu kapsamda davacının 138.552,12-TL'lik alacağına delil olarak sunduğu son hakedişin 25/11/2013 tarihli ve 5 numaralı hakediş olduğu, bu hakedişin toplam değerinin 2.771.042,16-TL olduğu, toplam imalat tutarının %5'lik teminat kesintisi miktarının ise 138.552,11-TL (2.771.042,16 x 0,05= 138.552,11-TL) olduğu,

bu durumda davacının işi tamamlayarak teslim etmiş olması sebebiyle her ne kadar dosyaya sunulan hakediş nüshasında tarafların imzası bulunmasa da ve bu hususta eksik ve ayılı iş yaptığına ilişkin davalının davacıya keşide ettiği ihtar vs. bir delil de sunulmamış olması da gözetilerek sözleşmenin ilgili maddeleri uyarınca davacının davalıdan işbu tutarı talep edebileceği, davacının incelenen ticari defterlerinin sahibi lehine haiz olduğu ve takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 138.552,12TL alacaklı olduğuna ilişkin kayıtların yer aldığı,

davalının usulüne uygun ihtar yapılmış olmasına rağmen inceleme gününde defterlerini hazır etmemesi sebebiyle ticari defterlerinin incelenemediği, davalı vekili tarafından celse arasında yerinde inceleme talebinde bulunulmuş ise de dilekçe içeriğinde müvekkili davalının e-defter uygulamasına geçtiği yönündeki beyanı ile en azından inceleme gününde davalının ticari defterlerinin ilgili yıllar açılış ve kapanış tasdiki suretlerini ve ticari defterlerindeki bilgi ve belgeleri bellek vasıtasıyla bilirkişiye sunabileceği ancak bu hususu da yerine getirmediği değerlendirilerek yerinde inceleme talebinin HMK 278/4 ve HMK 218/1 maddesi kapsamında

yerinde olmadığı, davalının takip ile istenen faize ilişkin talebinin ise takip öncesinde işlemiş faize ilişkin bir istemin bulunmadığı gibi takip ile yasal faiz talep edilmiş olmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı kanaatine varılarak davanın kabulü ile davalının İstanbul Anadolu 1. İcra Müdürlüğü'nün ---------- esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin devamına,

davalının itirazı haksız ve alacak likit bulunduğundan takipteki asıl alacak miktarı olan 138.552,12 TL'nin takdiren %20'si oranında hesaplanan 27.710,50-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.