İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/853 K.2019/50

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2015/723 Esas

KARAR NO : 2019/53

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 03/11/2015

KARAR TARİHİ : 22/01/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı şirket ile müvekkil banka arasında -------- tarihli ------ Sözleşmesi imzalandığını, kredi tahsisi yapıldığını ve işbu sözleşmenin davalılardan ------- tarafından müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, Davalılar tarafından kredilerin ödenmemesi nedeni ile,

-------, ---- Noterliğinince ------tarih ve ------ yevmiye nolu İhtarnamesi keşide edilerek hesap özeti gönderildiğini, İhtarnameye rağmen ödeme yapılmadığını, davalılar hakkında İstanbul Anadolu-------İcra Müdürlüğünün---------- Esas sayılı dosyasıyla tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile ilamsız icra takibine geçildiğini, Davalılar tarafından söz konusu icra takibine asıl alacak, faiz ve ferileri yününden itiraz edildiğini beyan ederek itirazın iptalini, haksız itiraz nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmesini, muhakeme harç ve masrafıyla ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Açılan itirazın iptali davasına karşı davalılar tarafından cevap dilekçesi verilmemiş olup, davalılar vekili tarafından takibe yapılan itirazda, İhtiyati haciz talebinin yasal olmadığını, alacaklı tarafa takipte gösterildiği şekilde borçlarının bulunmadığını, ihtarname keşide edilmediğinden temerrüdün oluşmadığını, temerrüt faizlerinin de yüksek olduğunu, açıklanan nedenlerle asıl borca faize ve tüm ferilerine itiraz ederek takibin durdurulması talebinde bulundukları görülmüştür.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, hukuki niteliği itibari ile İİK 67 maddesinde düzenlenen itirazın iptali davası olup, getirtilen İstanbul Anadolu ------.İcra Müdürlüğü'nün ---------- esas sayılı takip dosyasında davacının davalılar hakkında 25.06.2013 tarihli --------- Sözleşmesinden kaynaklanan alacağı için takip başlattığı, ödeme emrinin tebliği ile davalılar vekilinin süresinde takibe itiraz ettiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, mahkememizde açılan davanın İİK.'nın 67. Maddesindeki 1 (bir) yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı görülmüştür.

Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan usul hükümleri doğrultusunda yazılı yargılama usulüne tabi olarak oluşturulan tensibe istinaden yargılamaya başlanmış, davalılardan------------- normal usullere göre tebligat yapılmış diğer davalı şirkete çıkarılan tebligatın bila ikmal dönmesi üzerine ,davalı şirketin ------- Müdürlüğünden sicilde kayıtlı tebliğe elverişli son adres bilgileri sorularak dava dilekçesi ve icra dosyasındaki adres ile aynı olduğu görülen adrese Tebligat Kanunu 35. Maddesi uyarınca tebligat yapılıp yöntemine uygun 24.01.2016 tarihinde ön inceleme duruşması açılarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, hukuki ihtilaf noktaları belirlenmek suretiyle tahkikat aşamasına geçilmiştir.

Deliller toplanmış, icra dosyası celp edilmiş, Davacı vekili tarafından sunulan Kredi genel sözleşmesi sureti, Ankara--------. Noterliğinin 20.08.2015 tarih ve ----- yevmiye nolu ihtarname sureti, Hesap özeti sureti, Banka defter ve kayıtları sureti dosya içerisine alınmış ve incelenmiştir.

Mahkememizce ihtilaf noktalarında rapor tanzimi için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, bu kapsamda Emekli banka müdürü bilirkişi -------- oluşan heyete dosya tevdi edilerek , Davacı bankanın krediyi kullandıran ----------------- Şubesi kayıtlarında bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle inceleme yaptırılarak davacının davaya konu takip dosyası nedeniyle davalılardan alacaklı olup olmadığı ve varsa miktarının tespiti yönünde rapor alınmasına karar verilmiş, bu doğrultuda düzenlenen 05/05/2016 tarihli rapor davacı ve davalı taraflara HMK 281.maddesi şerhi ile birlikte tebliğ edilmiştir.

Mahkememizce hükme ve denetime elverişli olan Bilirkişi raporuna taraflarca süresinde beyan yahut itiraz sunulmaması üzerine 06.04.2017 tarihli celsede tahkikat sonlandırılarak HMK 186 maddesi uyarınca sözlü yargılama ve karar duruşma günü davacı vekilinin yüzüne karşı davalılara duruşma zaptı ile birlikte tebliğe çıkarılmış ,davalı -------- e usulüne uygun tebligat yapıldığı diğer davalı ---- ------- ' ne çıkan tebligatın binanın yıkılmış olması sebebiyle bila dönmüş olduğu görülmüştür.

Yargıtay----------- Hukuk Dairesi'nin 15/04/2014 tarih ve 2013/18241 Esas , 2014/7945 Karar sayılı ilamında da açıkça belirtildiği üzere ;

Gösterilen adresin kentsel dönüşüm projesi sebebiyle yıkılmış bina olduğu belirtilerek evrakın boş arsaya 35.maddeye göre tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar 7201 sayılı yasanın 10/2 maddesinde “Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi,

bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.” Düzenlemesi mevcut ise somut olayda davanın bilinen son adresi ile adrese kayıt sisteminde kayıtlı bulunan adresinin aynı adres olduğu ve bu adresindeki binanın da yıkıldığının boş arsa olduğunun diğer bir deyişle tebliğe elverişli bir binanın bulunmadığının anlaşılmasına göre boş arsada Tebligat Yasası’nın 35. maddesine göre yokluğunda verilen kararın tebliğinin geçersiz olduğu açıktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı------------ yokluğunda verilen kararın, yöntemince (gerektiğinde ilanen) tebliğ edilerek ... '' boş arsaya yapılan tebligatın usulüne uygun olmayacağı ve bunun savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracağı anlaşıldığından mahkememizce davacı vekilinin talebi de dikkate alınarak sözlü yargılama ve karar duruşma günü davalı şirkete ilanen tebligat usullerine göre ( 02.12.2017 tarihli -----------,-----. Sayfasında ) yapılmış, ilan metinleri mahkememiz dosyası arasına alınmıştır.

Toplanan deliller uyarınca alınan bilirkişi raporu mahkememizce gerekçeli ve denetlenebilir nitelikte olduğundan hükme esas alınmıştır.

Yargılama neticesinde davalı şirketin davacı bankanın ---------- Şubesi ile imzaladığı Genel Kredi Sözleşmesi uyarınca kredi kullandığı, diğer davalının söz konusu sözleşmelere müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imza attığı, kefalet sözleşmesinin TBK 586 maddesindeki koşulları taşıdığı, kredi borcunun ödenmemesi üzerine davacı bankanın davalılara ihtarname göndererek hesabı kat ettiği ve davalılar hakkında takip dosyasıyla icra takibi başlattığı görülmüştür.

Davacı bankanın, alacağının tespiti bakımından düzenlenen bilirkişi raporunda yapılan hesaplama hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki hüküm kurulmuş, alacağın likit oluşu ve davalıların takibe itirazlarında haksız olmaları gözönünde tutularak hükmedilen asıl alacak tutarının %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, fazla taleplerin reddine karar verilmiştir.