İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/26 K.2018/168

T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2015/26

KARAR NO : 2018/168

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 27/02/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

TALEP

Davacı vekilince mahkememize sunulan dava dilekçesini özetle.

Davacının kompozit sektöründe faaliyet gösterdiğini, 23/05/2012 tarihli anlaşma ile davacı ve ...... arasındaki anlaşma ile İ...... yat park yeri yüzer iskele.... . kaplama işini davacı tarafça yapılması hususunda anlaşma sağlandığını, işin tesliminin 31/10/2012 tarihinde davacı tarafından yapıldığını ve 07/12/2012 tarihli mutabakat ile de davalı tarafından işin eksiksiz olarak teslim edildiğinin kabul edildiğini ve davacı tarafından 32.676,85 TL dışındaki tüm bedelin davacıya ödendiğini belirterek iş bu bedelin ödenmesi için davalı tarafa noter vasıtasıyla ihtarname gönderildiğini, ancak bu ihtarnameye cevap verilmediğini,

bunun üzerine İstanbul Anadolu ..... İcra Dairesinin ...... sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibine başlanıldığı, davalı tarafın bu takibe itirazı üzerine takibin durduğu belirtilerek itirazın iptali, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ve takibin devamına karar verilmesi talep edilmiştir.

CEVAP

Davalı vekilince mahkememize sunulan cevap dilekçesini özetle ; Davalı taraf ile davacı arasında ...... tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 2. Maddesine göre davacının ayıba karşı sorumluluğunun hüküm altına alındığını, taraflar arasında 07/12/2012 tarihinde hesap mutabakatı yapıldığını ve 17.812,77 TL bakiye borç olduğunu, İstanbul ......Sulh Hukuk Mahkemesinin ....... İş sayılı dosyasıyla bu ayıpların belirlendiğini, davacıyla yapılan sulh görüşmelerinde uhtelerinde bulunduğu belirtilen 32.667,85 TL miktarındaki teminatın hakkaniyet indirimi nedeniyle davacıya bırakılmasına ve buna karşı davacının başkaca bir zarar talebinde bulunmamasına karar verildiği belirtilerek açılan davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

Taraflar arasında düzenlendiği anlaşılan 23/05/2012 tarihli anlaşma ve 17/10/2012 tarihli ek anlaşmanın dosyamız arasına alındığı, yapılan incelemede her iki anlaşmanın da davalı ve davacı tarafından imzalandığı , ek anlaşmanın 4. Maddesinde montajı yapılan ........marinalarında meydana gelecek kalite, malzeme ve deck montajıyla ilgili işçilik hatalarının 1 yıl süreyle renconun garantisi altında olduğunun tahhattür edildiğinin, kullanım hatalarının ise garanti kapsamı dışında olduğu belirtilmiştir.

Dosyada mevcut 15/11/2012 tarihli yapı işleri geçici kabul tutanağının incelenmesinde ispark yetkilileri ve davacı tarafın imzasının bulunduğu, bu tutanakta yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu, geçici kabule engel olabilecek eksik , kusur ve arızaların bulunmadığının belirtildiği ve söz konusu işin geçici kabul tutanağında belirtilen kayıtlarla ve bitim tarihi de 08/10/2012 olarak itibar edilmek üzere geçici kabulün yapılmasının geçici kabul komisyonunca da uygun bulunduğunun belirtildiği ve tarafların hep birlikte iş bu tutanağı imzaladığı görülmüştür.

İstanbul Anadolu ...... İcra Dairesinin ........sayılı dosyasının incelenmesinde davacı tarafça davalı aleyhine 127,54 TL ihtar masrafı , 32.676,85 TL açık hesap alacağı ve 462,85 TL işlemiş faiz olmak üzere toplamda 33.267,24 TL tutarındaki alacağa ilişkin takipte bulunulduğu , iş bu takibin davalı tarafın 08/05/2014 tarihinde tebliğ edildiği ve davalı tarafça yapılan itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmaktadır.

İstanbul ...... Sulh hukuk Mahkemesinin ........ İş sayılı dosyalarının incelenmesinde inşaat mühendisince düzenlenen bilirkişi raporunu özetle. D.

İş dosyası ve ekleri, iş yerinde görsel inceleme , sözleşme ve teknik şartnameler birlikte değerlendirilerek kaplama malzemelerinin deniz , hava ve rutubet şartlarına uygun olduğu, sert darbelere dayanıklı olmadığı, yapılarındaki girinti ve çıkıntılar nedeniyle kaymazlık özelliği var gibi gözükse de üzerinde su olduğunda kayganlık riski taşıdığı, kısmen boyandığı,

boya uygulamasının kaplama yüzeyindeki ....... doldurduğundan kayma riskini arttıracağını, kenar kısımlarındaki kısa parçaların birleşim yerini gizleyebilecek çıta kullanılmadığını, kenarlardaki metal köşementlerin yer yer formunu bozmuş durumda olduğunu, bazı iskele kolları ve uç kısımlardaki bölgelerde kaplamanın tamamen bozulmuş olduğunu, bu bölgelerde iskelenin ana taşıyıcısı deniz şartlarından bozulmuş durumda olduğunu, ....

Gibi belirterek malzemeden kaynaklı eksik - ayıplı işler , montaj sistemi hataları, raporda belirtilmiş ve aynı zamanda uygulanan malzemelerin yüzel iskele için tamamiyle uygun olduğunun söylenemeyeceğini belirterek buna ilişkin tespitlerinin bilirkişi raporunda belirlendiği ve ayıplı malzemelerin değişimi ile fen ve sanat kurallarına aykırı montajlamalarının düzeltilmesi için ......i kısım yönünden 32.000 ila 65.000 arasında İstinye de ki kısım yönünden ise 28.000 ila 62.000 TL 'ye ayıplı malzemelerin değişimi ve onarımı seçenekli olarak belirtilmiştir.

Mahkemenizce inşaat ve kimya mühendisi eşliğinde düzenlenen bilirkişi raporunu özetle. Tüm dosya kapsamı nazara alınarak bilirkişi raporunda.

Taraflar arasındaki sözleşmeye nazaran yapılan işlemler yerinde incelenerek ayıplı işlerin tespitinin yapıldığı ve detaylandırılan malzeme işçilik ve uygulama kusurlarından dolayı davacının imalat bedelinden en az %10 - 15 tutarında nesafet kesintisinin yapılması gerekirken davalı firmanında uygun olmayan malzemelerin yapımına izin vermesi ve bunun bu malzemelere onaylarının verilmesi nedeniyle davaya konu bu işin fenni kurallara uygun olarak yapılmamasındaki sorumluluğundan dolayı %6 nesafet kesintisinin yapılması gerektiği ,

mutabık kalınan işin bedelinin %6 sı oranındaki nesafet kesintisi uygulamasıyla çeşitli kullanım hatalarıda olmakla birlikte malzeme ve işçiliklerin tüm olumsuz koşullara dayanıklı olması gerektiği ve özellikle uygulama ve işçilik kusurları sebebiyle davacı taraf ile malzeme seçiminde ve kabulünde sorumlu olan davalı taraf,....... bu kusurlu imalatta hep beraber sorumlu olduğu , nesafet kesintisi sonucunda hesaplanan 32.675,67 TL tutarındaki alacak göz önüne alındığında davacının herhangi bir alacağının kalmadığı belirtilmiştir.

Dava itirazın iptali ve icra inkar tazminatina ilişkindir.

Yukarıda belirtilmiş olduğu üzere taraflar arasında 23/05/2012 ve 17/10/2012 tarihli sözleşmeler dosyamız arasına alınmış ve incelenmiştir.

Anılan sözleşmelerde teslim süresi ve garanti kapsamı dışında tutulan hususlar belirtilmiştir. Yine ek anlaşmanın 1. Maddesinde esas anlaşmada tahhüt edilen ve ilave alanlarıda tamamlanacak montaj çalışmaların tamamlandığı belirtilmiştir.

Dava dilekçesinden de anlaşılacağı üzere taraflar arasında iş bu sözleşmeye herhangi bir itirazda bulunulmadığı ve davacı tarafça 07/12/2012 tarihli mutabakattan sonra icra takibine ve davaya konu 32.676,85 TL dışındaki bedellerin dava konusu uyuşmazlık olmadığı anlaşılmaktadır. Kadıköy ....... Noterliğinin ..... tarih ve ....... yevmiye sayılı ihtarnameye konu 32.676,85 TL 'nin davalı tarafça ödenip ödenmediği ve ödenmiş olması halinde bu bedelin davacı tarafın hak edişleri arasında sayılıp sayılmayacağı hususunda uyuşmazlığın toplandığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında düzenlenen ....... tarihli sözleşmenin 2. Maddesinde davacının kullanım hataları dışında yapılan kaplamalarda meydana gelen işçilik ve malzeme hatalarının onarımı veya yenilenmesinin en kısa sürede (maksimum 30 gün- hava muhalefeti hariç , yağmur- kar ) beyanını tahaattüt ettiğini, 17/10/2012 tarihli ek sözleşmeninde 4. Maddesinde montajı yapılan ....... ve ...... marinalarında meydana gelecek kalite , malzeme ve deck montajıyla ilgili işçilik hatalarının 1 yıl süreyle davacının garantisi altında bulunduğunun , davacı tarafça beyan ve tahaattüt edildiğini, İstanbul ......

Sulh Hukuk Mahkemesinin .........

İş sayılı dosyasında taraflar arasında düzenlenen iş bu sözleşme ve yapılan işlerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda ayıplı işlerin ve bu ayıplı işlerin giderilmesi için gerekli tutarların inşaat mühendisinide tespitinin yapıldığı, nitekim mahkememizce bilirkişi raporu alınan inşaat ve kimya mühendisi eşliğinde yapılan keşif sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda davaya konu işlerle ilgili ayıp ve ayıpların giderilmesi için giderlerin belirlendiği, İstanbul .......Sulh Hukuk Mahkemesince D.

İş sayılı tespit dosyasında düzenlenen bilirkişi raporunda ......... .......... kullanılacak metoda göre ne kadar gider olacağının ayrı ayrı ve seçenekli olarak belirtildiği anlaşılmaktadır.

Tüm dosya kapsamı nazara alındığında gerek tespit dosyasında alınan bilirkişi raporu, gerekse dosyamız arasına alınan bilirkişi heyetince düzenlenen bilirkişi raporunda kompozit deck kaplamalarının bazılarında kırıklar olduğu, vidalarda paslanmalar meydana geldiği, kenar köşementlerin bazılarında deformasyonların olduğu gibi malzeme uygulama ve işçilik kusurlarının tespit edildiği ve keşif esnasında da bu yapının ve imalatların fiili olarak kullanımda olduğu,

gibi sebeplerle her ne kadar davacı taraf davaya konu yapılan işler nedeniyle ayıplı işten sorumlu ise de davalının da taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler nazara alındığında işin nevine uygun olmayan malzeme kullanılmasında kusurunun bulunduğu,

bu nedenle %6 oranında nesafet kesintisinin yapılması gerektiğini belirten bilirkişi raporunun dosyadaki delillerle uyumlu olduğu anlaşılmakla mahkememizce 07/12/2017 tarihli bilirkişi raporunda itibar edilmiş, mutabık kalınan işin bedelinin 544.594,44 TL olması nazara alındığında %6 nesafet kesintisinin 32.675,67 TL olduğu gözetilerek davacının iş bu nesafet kesintisi sebebiyle herhangi bir alacağının kalmadığı anlaşılmakla davanın reddine karar vermek gerekmiştir.